Wir hatten gestern schon eine kurze Meldung dazu, warum der Gesetzentwurf zur Wiedereinführung einer offiziellen Vorratsdatenspeicherung aus der Perspektive der Pressefreiheit problematisch ist. Da geht es neben den Bedenken gegen die Vorratsdatenspeicherung als solche auch um den Vorschlag, einen neuen Straftatbestand der „Datenhehlerei“ als § 202d ins Strafgesetzbuch einzuführen.

Alvar Freude kritisiert nun in seinem Blog, dass unser Blogpost falsch sei, denn die Arbeit von netzpolitik.org sei von dem geplanten Straftatbestand nicht erfasst. Dabei findet er deutliche Worte:

[Die Meldung von netzpolitik.org] ist allerdings offensichtlich falsch und passt auch in die Rubrik, was man tun sollte, wenn man für die Vorratsdatenspeicherung kämpfen will …

Warum gerade Strafgesetze präzise formuliert sein müssen

Allerdings denke ich, dass in diesem Fall eher Alvar falsch liegen dürfte. Er übersieht insbesondere, dass es gerade bei Straftatbeständen nicht nur darauf ankommt, ob sie letztlich eine Verurteilung in einem bestimmten Fall tragen würden. Mindestens ebenso gefährlich sind unklar formulierte Gesetze, denn sie wirken sich vor allem im Ermittlungsverfahren fatal aus: Sobald ein bestimmtes Verhalten nicht glasklar legal ist, findet sich nur allzu leicht ein Ermittlungsrichter, dem sich ein Durchsuchungsbeschluss oder die Anordnung einer Telekommunikations-Überwachung abluchsen lässt – besonders wenn sich das Verfahren gegen unliebsame Beschuldigte richtet (etwa Angehörige von Minderheiten oder eben kritische JournalistInnen) und die Staatsanwaltschaft den Tatvorwurf in ihrem Antrag entsprechend skandalisiert.

Die Begründung eines Gesetzes alleine hilft wenig

Außerdem darf man die Bedeutung der Begründung eines Gesetzestextes auf keinen Fall überschätzen: Sie hat als solche keine Gesetzeskraft und findet sich später noch nicht einmal in den Gesetzes-Sammlungen, mit denen Juristen arbeiten. Mit anderen Worten: Wenn sich ein bestimmtes Verhalten unter den Wortlaut des Gesetzes subsumieren lässt, hilft es niemandem, wenn dieses Verhalten nach der Begründung gar nicht „gemeint“ sein sollte. Die Begründung wird in der Regel noch nicht einmal gelesen, ehe ein Ermittlungsrichter ein Gesetz anwenden – er müsste sie sich ja erst einmal aus dem Internet heraussuchen …

Der Vorschlag aus dem Justizministerium …

Aber zurück zu unserem Problem. Konkret geht es um den folgenden Vorschlag für einen neuen Straftatbestand:

§202d Datenhehlerei

1) Wer Daten (§202a Absatz 2), die nicht allgemein zugänglich sind und die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich oder einem anderen verschafft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.

(3) Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. Dazu gehören insbesondere solche Handlungen von Amtsträgern oder deren Beauftragten, mit denen Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugeführt werden sollen.

… auf die Probe gestellt

Und dazu stellen wir uns nun folgenden Fall vor:

Ministerialbeamter Ehrlich E stellt haarsträubende Rechtsverletzungen in seinem Haus fest. Er wendet sich vertrauensvoll an Reporter R und schickt ihm ein PDF, aus dem dieser Sachverhalt hervorgeht. R schreibt darüber einen Artikel. Strafbar?

Vermutlich nein: Zwar ist die PDF nicht allgemein zugänglich, aber der E („ein anderer“) hat sie nicht durch eine rechtswidrige Tat erlangt, sondern im Rahmen seiner Dienstpflichten. R wiederum hat sie zwar rechtswidrig erlangt (durch Verrat von Dienstgeheimnissen seitens des E), aber er ist nicht „ein anderer“, sondern der fragliche Täter. So weit, so gut für die Pressefreiheit.

Über Bande gespielt

Nun wandeln wir den Fall geringfügig ab: Nicht R selbst hat die PDF zugespielt bekommen, sondern die Journalistin J, die frei für Rs Nachrichtenmagazin schreibt. Nun sieht die Sache ganz anders aus: Wenn R sich diese PDF „verschafft“ (also sie sich zB auf einen USB-Stick kopiert), erfüllt er schon den ersten Halbsatz des Tatbestands, denn J („ein anderer“, ordentlich gegendert ist der Text auch noch nicht) hat die PDF durch die rechtswidrige Tat des E „erlangt“. Es genügt also schon, aus dem einfachsten Fall ein im Journalismus alltägliches Dreiecksverhältnis zu machen, und schon könnte R „dran“ sein. Er müsste nun nur noch handeln, um sich (Gehaltserhöhung wg Scoops) oder einen anderen (seinen Verlag qua Umsatzsteigerung) zu bereichern oder einen anderen (den Minister, für den E arbeitet) zu schädigen – offensichtlich ist es wenigstens möglich, das Gesetz so zu verstehen. Wie gesagt hilft es dem R in der Praxis wenig, wenn das nach der Gesetzesbegründung nicht gemeint sein sollte. Alvar schreibt zwar:

Ab Seite 51 [des Gesetzentwurfs] wird ausführlich erläutert, was Voraussetzung dafür ist, damit die Regelung überhaupt greift.

Darauf kommt es aber nicht an. Unklare Strafgesetze schaffen die dem Gesetzgeber zuzurechnende Gefahr von Ermittlungseingriffen oder gar Fehlurteilen. Die Begründung ist nur ein erster Ansatz zur Auslegung, der in der Praxis viel zu oft gar nicht wahrgenommen wird. Wenn der hier gebildete Fall nicht gemeint sein sollte, dann gehören entsprechende Einschränkungen in den Wortlaut des Gesetzes. Hier muss sich der Entwurf schon beim Wort nehmen lassen: Der Gesetzgeber spricht nun einmal durch Gesetze.

Im konkreten Fall wird man sogar davon ausgehen müssen, dass der hier gebildete Fall gemeint war, denn nach der Begründung soll es genügen, wenn die Tat „auf die Erlangung eines Vermögensvorteils für sich selbst oder einen Dritten gerichtet ist“; bei der Schädigung soll sogar ein immaterieller Nachteil genügen („zum Zwecke der öffentlichen Bloßstellung im Internet“).

Von „beruflichen Pflichten“ der Presse

Nun rettet allenfalls Absatz 3 noch unseren wackeren Aufklärer R. Danach gilt die Strafbarkeit nicht „für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten“ dienen. Hier fragt sich, ob den R die „berufliche Pflicht“ trifft, sich die PDF zu verschaffen, und ob das Kopieren der Datei „ausschließlich“ dieser Pflicht dient? Ich kenne keine Pflicht für Journalisten, sich irgendwelche Informationen zu verschaffen oder darüber zu schreiben, allenfalls haben sie das Recht dazu. Nach der – wie gesagt letztlich nicht hilfreichen – Begründung soll zwar die Vorbereitung einer „konkreten Veröffentlichung“ eine solche „Pflicht“ darstellen, aber was ist mit Hintergrund-Recherchen, deren Ergebnis noch völlig offen ist? Und was soll gelten, wenn der R die PDF nicht nur beruflich verwenden will, sondern auch, weil er es persönlich interessant findet, was für ein Augiasstall das Ministerium des E eigentlich ist? Dann würde er sich die Datei schon nicht mehr „ausschließlich“ zur Erfüllung der braven Journalistenpflichten verschaffen … wie soll man sich gegen einen solchen Vorwurf verteidigen? Wer wollte darauf bauen, dass ein Ermittlungsrichter solche Vorwürfe nicht gelten lässt?

Datenhehlerei und die Schere im Kopf

Diese wenigen Überlegungen dürften zeigen, dass der Gesetzentwurf brandgefährlich für investigativ arbeitende JournalistInnen ist. Es greift viel zu kurz, hier wie Alvar Freude in seinem Blogpost auf der Grundlage feinsinniger Distinktionen letztlich wohl doch keine Strafbarkeit anzunehmen: Zum einen lässt sich das schon für unseren Beispielsfall nicht sicher sagen. Zum anderen genügt für eine massive Beeinträchtigung der Pressefreiheit, insbesondere für die berüchtigte „Schere im Kopf“, bereits das Risiko von Ermittlungsmaßnahmen. Die Bundesregierung sollte den offensichtlich unausgegorenen Vorschlag zur Einführung der „Datenhehlerei“ unbedingt aus dem (mit großer Eile betriebenen) Gesetzgebungsverfahren zur Vorratsdatenspeicherung herausnehmen. Dann könnte im Bundestag ausführlich erörtert werden, ob eine Strafbarkeit hier überhaupt Sinn macht und wie man die (versehentliche?) Kriminalisierung investigativ arbeitender JournalistInnen wirksam verhindern kann. Andernfalls würde sich die Bundesregierung dem Verdacht aussetzen, sie wolle eigentlich nur gegen unliebsame Leaks z.B. aus dem NSA-Untersuchungsausschuss vorgehen – und es wäre demnächst wohl eine weitere BVerfG-Entscheidung aus der Serie „Spiegel“ und „Cicero“ zu erwarten.

(Update) Auf Hinweis einer Leserin habe ich eine etwas unfreundliche Passage gelöscht. Außerdem fragt Jens Ferner, warum ich den Vorsatz nicht angesprochen habe: weil er im obigen Beispielsfall auf der Hand liegt – natürlich weiß R, dass es sich um eine „geleakte“ PDF-Datei handelt. Die nötige Absicht des R, sich selbst bzw. seinen Arbeitgeber zu bereichern, wird ja oben schon diskutiert. (/Update)