Wall Street Market, Valhalla, DeepDotWeb: Wird ein Online-Schwarzmarkt groß, nimmt die Polizei ihn hoch. Das BKA feiert „immer wieder Erfolge bei der Identifizierung und Verfolgung von Straftätern im digitalen Raum“, Europol jubelt „Kein Verbrechen im Darknet bleibt unbestraft“. In Frankfurt stehen drei mutmaßliche Betreiber des Darknet-Markts „Wall Street Market“ vor Gericht.

Die Bundesregierung will die Rechtslage trotzdem verschärfen. Im Koalitionsvertrag hat sie vereinbart, „eine Strafbarkeit für das Betreiben krimineller Infrastrukturen“ einzuführen. Das Justizministerium hat einen Gesetzentwurf erarbeitet, jetzt berät die Bundesregierung darüber. Zunächst hatte der Spiegel über den Entwurf berichtet. Wir veröffentlichen das Dokument in Volltext.

Handelsplattformen im Internet

Mit dem Entwurf will Justizministerin Christine Lambrecht einen neuen Straftatbestand einführen: das „Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet“. Ein neuer § 127 im Strafgesetzbuch soll lauten:

Wer eine Handelsplattform im Internet betreibt, deren Zweck darauf ausgerichtet ist, die Begehung von rechtswidrigen Taten […] zu ermöglichen oder zu fördern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft […].

Eine solche Handelsplattform kann mehrere Formen annehmen, neben Online-Marktplätzen sind beispielsweise auch Foren gemeint. Ob eine Plattform kommerziell handelt oder nicht, spielt keine Rolle. Unter Handel fallen „Kaufgeschäfte, Tauschgeschäfte oder Schenkungen“.

Kriminelle Ausrichtung

Das Gesetz richtet sich gegen Plattformen, die „eine kriminelle Ausrichtung“ haben, also „den Zweck der Ermöglichung oder Förderung bestimmter fremder Straftaten“. Angebote, auf denen vor allem legale Waren oder Dienstleistungen gehandelt werden, sollen damit ausgenommen sein. Auch auf Amazon und Ebay gibt es immer wieder verbotene Produkte, diese Plattformen gehen aber dagegen vor. Ob grenzwertige Plattformen darunter fallen, soll „anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls“ geprüft werden.

Die Bundesregierung zielt auf Delikte, „die den Handel oder Umgang mit verbotenen Waren oder verbotene Form des Handeltreibens mit nicht per se verbotenen Waren zum Gegenstand haben oder hiermit eng verknüpft sind“. Darunter fallen sämtliche Verbrechen, aber auch minderschwere Vergehen wie diverse Drogen- und Fälschungsdelikte.

Dazu kommt eine Reihe an Computer-Delikten: Ausspähen und Abfangen von Daten, Datenhehlerei, Datenveränderung, Computersabotage und Computerbetrug. Das soll vor allem „Auftragstaten“ treffen, die als „Crime-as-a-Service“ bezeichnet werden.

Darüber hinaus trifft es Plattformen für Verstöße nach dem Markengesetz (wie Strafbare Benutzung geographischer Herkunftsangaben) oder dem Designgesetz (z.B. Strafbare Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters).

Das Gesetz wird mit Millionengeschäften mit Waffen und Drogen auf kommerziellen Verkaufsplattformen begründet, in der Praxis wird auch das Betreiben nicht-kommerzieller Foren kriminalisiert, auf denen Dinge mit falscher geographischer Herkunftsbezeichnung verschenkt werden.

Darknet oder Clearnet

Im März 2019 hatte der Bundesrat einen eigenen Gesetzentwurf gegen illegale Handelsplattformen beschlossen. Dieses Vorhaben zielte aber explizit auf Märkte im sogenannten „Darknet“. Der Entwurf enthielt viele problematische Definitionen, wie beispielsweise „internetbasierte Leistungen“, die auch wünschenswerte Dienste wie Anonymisierungs-Netzwerke bedrohten.

Trotz massiver Kritik übernahm das Bundesinnenministerium den Vorschlag in seinem ersten Entwurf für ein IT-Sicherheitsgesetz 2.0 nur drei Wochen später. Das Justizministerium legte Widerspruch ein, darauf strich das Innenministerium den Darknet-Paragrafen aus dem zweiten Entwurf des IT-Sicherheitsgesetzes 2.0. Doch die Ablehnung des Justizministeriums war nicht inhaltlich, sondern formal: Es ging um die Frage, wer zuständig ist.

Jetzt hat sich Justizministerin Lambrecht das Vorhaben zu Eigen gemacht, aber den Darknet-Teil gestrichen: „Eine Einschränkung auf Plattformen, deren Zugang und Erreichbarkeit durch besondere technische Vorkehrungen beschränkt ist – zum Beispiel dadurch, dass sie im sogenannten Darknet betrieben werden – soll nicht erfolgen.“

Der Grund ist einfach: digitale Marktplätze mit illegalen Waren und Dienstleistungen gibt es nicht nur im „Darknet“, sondern auch „in dem Teil des Internets, der ohne Beschränkung erreichbar ist (sogenanntes Clearnet)“. Das sagen Kritiker:innen seit Anfang an.

Überwachung und Staatstrojaner

Die Streichung der „Darknet“-Teile macht den Gesetzentwurf weit weniger schlimm, das macht ihn aber nicht gut. Der Rechtswissenschaftler Matthias Bäcker hat weitere Elemente kritisiert, die immer noch enthalten sind: Es gibt keine Strafbarkeitslücke, die geschlossen werden muss. Der Paragraf verlagert Strafbarkeit ins Vorfeld krimineller Handlungen. Und das Gesetz wird wohl zu wenigen Verurteilungen führen, dafür aber zu mehr Ermittlungen.

Im Zuge dieser Ermittlungsverfahren sollen Polizei und Staatsanwaltschaften auch hacken. Sie dürfen gegen die „gewerbsmäßige Begehung“ der neuen Straftaten nicht nur Telekommunikationsüberwachung und den kleinen Staatstrojaner „Quellen-TKÜ“ einsetzen, sondern auch den großen Staatstrojaner „Online-Durchsuchung“. Gehackt werden sollen nicht nur die Endgeräte der Verdächtigen, sondern auch „die Server […], auf denen die Plattform betrieben wird“.

Der Gesetzentwurf des Justizministeriums wird derzeit mit den anderen Bundesministerien verhandelt und abgestimmt. Danach sollen die Bundesländer und Verbände beteiligt werden, eh die Bundesregierung die Gesetzesinitiative beschließt und das Gesetzgebungsverfahren startet.

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Hier der Gesetzentwurf in Volltext:

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Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz

Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit des Betreibens krimineller Handelsplattformen im Internet

A. Problem und Ziel

Das Internet hat den Austausch von Waren und Dienstleistungen in vielerlei Hinsicht vereinfacht. Handelsplattformen sind von nahezu überall auf der Welt rund um die Uhr erreichbar. Sie bieten für Kunden, Händler und Betreiber komfortable und attraktive Möglichkeiten. Es finden sich allerdings nicht nur Plattformen mit rechtmäßigen Angeboten, sondern auch solche, auf denen verbotene Gegenstände und Dienstleistungen gehandelt werden. Solche kriminellen Plattformen in Gestalt von Foren oder Marktplätzen spielen für bestimmte Deliktsfelder eine immer zentralere Rolle. Das Angebot auf diesen kriminellen Plattformen umfasst Betäubungsmittel, Waffen, Falschgeld, gefälschte Ausweise, gestohlene Kreditkartendaten und vieles mehr. Der Handel mit verbotener Pornografie wie beispielsweise Kinderpornografie erfolgt vielfach auf eigens dafür geschaffenen Plattformen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen die Möglichkeit haben, diesem Phänomen konsequent und effektiv zu begegnen.

Die strafrechtliche Erfassung solcher Sachverhalte kann im Einzelfall rechtliche Probleme bergen. So ist das geltende Strafrecht zwar grundsätzlich geeignet, Fälle des Verkaufs inkriminierter Waren und Dienstleistungen angemessen zu erfassen. Denn es gibt einerseits spezialgesetzliche Verbote für den Verkauf bestimmter Waren (so z. B. im Waffengesetz oder im Betäubungsmittelgesetz). Andererseits greift bei Personen, die einer anderen Person zu deren vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat Hilfe leisten, die Vorschrift zur Beihilfe (§ 27 des Strafgesetzbuches – StGB). In den Fällen, in denen eine Verkaufsplattform vollautomatisiert betrieben wird, kann auf diesem Weg allerdings nicht jeder Sachverhalt erfasst werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die plattformbetreibende Person durch die Vollautomatisierung keine Kenntnis davon nehmen muss, welche konkreten Waren auf der Plattform gehandelt werden, obschon diese auf den Handel von inkriminierten Waren ausgerichtet ist. In diesen Fällen können die Regelungen zur Beihilfe nicht ausreichen, da sie eine Kenntnis der Haupttat zumindest in ihren wesentlichen Merkmalen voraussetzen. Insoweit ist die bisherige strafrechtliche Konstruktion von Täterschaft und Teilnahme nicht immer geeignet, diese Formen der Kriminalität im Bereich des Internets angemessen zu erfassen. Daher bedarf es einer Ergänzung der strafrechtlichen Regelungen.

B. Lösung

Der Entwurf sieht die Einführung eines neuen Straftatbestands des Betreibens krimineller Handelsplattformen im Internet vor. Damit können zukünftig auch die beschriebenen Fälle angemessen erfasst werden. Der Straftatbestand soll dabei ausschließlich Plattformen erfassen, deren Zweck darauf ausgerichtet ist, die Begehung von bestimmten Straftaten zu ermöglichen oder zu fördern. Diese sind in einem Katalog abschließend aufgeführt. Für die Fälle gewerbsmäßiger Begehung sieht die Regelung ein höheres Strafmaß vor. Neben der Einführung des neuen Straftatbestandes sollen zugleich effektive Ermittlungsmöglichkeiten zur Aufklärung der vorgenannten Straftaten geschaffen werden. Dazu soll die gewerbsmäßige Begehung in die Straftatenkataloge der Telekommunikationsüberwachung und der Onlinedurchsuchung aufgenommen werden.

C. Alternativen

Eine Alternative wäre die Beibehaltung des bisherigen, als unbefriedigend empfundenen Rechtszustands.

Einen alternativen Regelungsvorschlag zu der hier vorgeschlagenen Ergänzung des StGB enthält der am 18. Januar 2019 vom Bundesrat beschlossene Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Einführung einer eigenständigen Strafbarkeit für das Betreiben von internetbasierten Handelsplattformen für illegale Waren und Dienstleistungen (Bundesratsdrucksache 33/19 (Beschluss)). Die Bundesregierung teilt dessen Zielsetzung, diese wird jedoch auf dem hier vorgeschlagenen Weg besser umgesetzt.

D. Haushaltsausgaben ohne Erfüllungsaufwand

Keine.

E. Erfüllungsaufwand

E.1 Erfüllungsaufwand für Bürgerinnen und Bürger

Keiner.

E.2 Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft

Keiner.

Davon Bürokratiekosten aus Informationspflichten

Keine.

E.3 Erfüllungsaufwand der Verwaltung

Keiner.

F. Weitere Kosten

Mehrkosten im justiziellen Kernbereich sind nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten, da die im Entwurf vorgeschlagenen Änderungen voraussichtlich nicht zu erheblich mehr Ermittlungsverfahren führen werden, sondern in erster Linie die derzeit im Bereich der Teilnahmestrafbarkeit geführten Ermittlungen erleichtern werden. Zwar ist aufgrund der maßvollen Ausdehnung strafrechtlicher Verantwortlichkeit und verbesserten Ermittlungsmöglichkeiten mit einem leichten Anstieg der Zahl eröffneter Hauptverfahren zu rechnen, die dadurch entstehenden Kosten dürften aber jedenfalls im Querschnitt durch Vermögensabschöpfungsmöglichkeiten und die Kostentragungspflicht verurteilter Straftäter kompensiert werden.

Auswirkungen auf Einzelpreise und das allgemeine Preisniveau, insbesondere auf die Verbraucherpreise, sind nicht zu erwarten.

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Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz

Entwurf eines … Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit des Betreibens krimineller Handelsplattformen im Internet

Vom …

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:

Artikel 1 – Änderung des Strafgesetzbuches

Das Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch … [Artikel 1 des … Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, Bundestagsdrucksachen 19/19859, 19/23179, Bundesratsdrucksache 609/20] geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. In der Inhaltsübersicht werden die Angaben zu den §§ 127 und 128 wie folgt gefasst:
   

   § 127 – Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet

   § 128 – Bildung bewaffneter Gruppen

2. § 5 Nummer 5a wird wie folgt geändert:
   1. In Buchstabe a wird das Wort „und“ am Ende gestrichen.
   2. Nach Buchstabe a wird folgender Buchstabe b eingefügt:
      

      b) in den Fällen des § 127, wenn sich die Ausrichtung der Plattform auf die Ermöglichung oder Förderung von rechtswidrigen Taten im Inland bezieht und der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat, und

   3. Der bisherige Buchstabe b wird Buchstabe c.
3. Nach § 126 wird folgender § 127 eingefügt:
   

   § 127 – Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet

   (1) Wer eine Handelsplattform im Internet betreibt, deren Zweck darauf ausgerichtet ist, die Begehung von rechtswidrigen Taten im Sinne des Satzes 2 zu ermöglichen oder zu fördern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Rechtswidrige Taten im Sinne des Satzes 1 sind

   1. Verbrechen
   2. Vergehen nach
      1. den §§ 147, 149, 152a, 152b, 176a Absatz 2, § 176b Absatz 2, § 184b Absatz 1 Satz 2, § 184c Absatz 1, § 184l Absatz 1 und 3 sowie den §§ 202a, 202b, 202d, 259, 263a, 275, 276, 303a und 303b,
      2. § 95 Absatz 1 und 2 des Arzneimittelgesetzes,
      3. § 29 Absatz 1 Nummer 1 und Absatz 2 des Betäubungsmittelgesetzes,
      4. § 19 Absatz 1 und 2 des Grundstoffüberwachungsgesetzes,
      5. § 52 Absatz 1 Nummer 1, Absatz 2 und 3 Nummer 1 des Waffengesetzes,
      6. § 40 Absatz 1 und 2 des Sprengstoffgesetzes,
      7. den §§ 143, 143a und 144 des Markengesetzes sowie
      8. den §§ 51 und 65 des Designgesetzes.

   (2) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Tat im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 angedrohte Strafe.

   (3) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Tat gewerbsmäßig begeht.

4. Der bisherige § 127 wird § 128.
5. In § 129 Absatz 5 Satz 3 werden die Wörter „§ 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, c, d, e und g bis m“ durch die Wörter „§ 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, d bis f und h bis n“ und die Wörter „§ 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe g“ durch die Wörter „§ 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe h“ ersetzt.

Artikel 2 – Änderung der Strafprozessordnung

Die Strafprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), die zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 9. Oktober 2020 (BGBl. I S. 2075) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

1. In § 100a Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe d werden nach dem Wort „nach“ die Wörter „§ 127 Absatz 3 und“ eingefügt.
2. § 100b Absatz 2 Nummer 1 wird wie folgt geändert:
   1. Nach Buchstabe a wird folgender Buchstabe b eingefügt:
      

      b) Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet in den Fällen des § 127 Absatz 3,

   2. Die bisherigen Buchstaben b bis m werden die Buchstaben c bis n.

Artikel 3 – Einschränkung von Grundrechten

Durch Artikel 2 Nummer 1 wird das Fernmeldegeheimnis (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt. Durch Artikel 2 Nummer 2 wird die Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 des Grundgesetzes) eingeschränkt.

Artikel 4 – Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am … [einsetzen: Datum des ersten Tages des auf die Verkündung folgenden Quartals] in Kraft.

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Begründung

A. Allgemeiner Teil

I. Zielsetzung und Notwendigkeit der Regelungen

Das Internet hat den Austausch von Waren und Dienstleistungen in vielerlei Hinsicht vereinfacht. Handelsplattformen sind von nahezu überall auf der Welt rund um die Uhr erreichbar. Sie bieten für Kunden, Händler und Betreiber komfortable und attraktive Möglichkeiten. Es finden sich allerdings nicht nur Plattformen mit rechtmäßigen Angeboten, sondern auch solche, auf denen verbotene Gegenstände und Dienstleistungen verkauft und getauscht werden. Dabei unterscheiden sich diese Plattformen in der technischen Art und Struktur von solchen redlicher Art nicht oder nur unerheblich. So bietet die plattformbetreibende Person eine Infrastruktur, auf der die Händler ihre Waren einstellen und die Kunden diese kaufen können. Der Betreiber erzielt häufig über Provisionsregelungen Einnahmen und finanziert so die von ihm zur Verfügung gestellte technische Infrastruktur. Dabei kommen auch vollautomatisierte Plattformen zur Anwendung, bei denen das Einpflegen von Waren und Dienstleistungen in den virtuellen Marktplatz durch den Händler erfolgt, ohne dass der Betreiber eine manuelle Freischaltung des Angebots durchführen muss. In diesen Fällen hat die plattformbetreibende Person nicht zwingend konkrete Kenntnis von den auf der Plattform gehandelten Waren und Dienstleistungen. Dies entspricht bei Plattformen, auf denen inkriminierte Waren verkauft oder getauscht werden können, auch dem Geschäftsmodell der betreibenden Person. Denn dieser geht es darum, möglichst viele Transaktionen über die Infrastruktur abzuwickeln, um hohe Provisionserlöse zu erzielen. Was auf der Plattform gehandelt wird, ist für die betreibende Person nicht von Belang. So werden auf solchen Plattformen neben Waffen auch Betäubungsmittel, Falschgeld, gefälschte Ausweise, gestohlene Kreditkartendaten und vieles mehr gehandelt. Der Handel mit verbotener Pornografie wie beispielsweise Kinderpornografie erfolgt in der Regel auf eigens dafür geschaffenen Plattformen. Damit besetzen diese Infrastrukturen eine Nische, die redliche Plattformbetreiber dadurch lassen, dass sie solche Angebote auf ihren virtuellen Marktplätzen richtigerweise nicht dulden.

Die strafrechtliche Erfassung solcher Sachverhalte kann im Einzelfall rechtliche Probleme bergen. So ist das geltende Strafrecht zwar grundsätzlich geeignet, Fälle des Verkaufs inkriminierter Waren und Dienstleistungen angemessen zu erfassen. Denn es gibt einerseits spezialgesetzliche Verbote für den Verkauf bestimmter Waren (so z. B. im Waffengesetz oder im Betäubungsmittelgesetz). Andererseits greift bei Personen, die einer anderen Person zu deren vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat Hilfe leisten, die Vorschrift zur Beihilfe (§ 27 StGB). In den Fällen, in denen eine Verkaufsplattform vollautomatisiert betrieben wird, kann auf diesem Weg allerdings nicht jeder Sachverhalt erfasst werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn die plattformbetreibende Person durch die Vollautomatisierung keine Kenntnis davon nehmen muss, welche konkreten Waren auf der Plattform gehandelt werden, obschon diese auf den Handel von inkriminierten Waren ausgerichtet ist. In diesen Fällen können die Regelungen zur Beihilfe nicht ausreichen, da sie eine Kenntnis der Haupttat, zumindest in ihren wesentlichen Merkmalen, voraussetzen (vgl. BGHSt 46, 107, bei juris Rn. 8). Daneben ist auch eine Zurechnung von Einzeltaten im Zuge einer bandenmäßigen Tatbegehung nicht immer möglich, da solche Plattenform nicht notwendigerweise von mehr als einer oder zwei Personen betrieben werden müssen. Insoweit ist die bisherige strafrechtliche Konstruktion von Täterschaft und Teilnahme nicht immer geeignet, moderne Formen der Kriminalität insbesondere im Bereich des Internets angemessen zu erfassen. Daher bedarf es einer Ergänzung der strafrechtlichen Regelungen.

Auch der Straftatbestand der Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) ist nicht geeignet, diese Lücke zu schließen. Denn unabhängig von den Nachweisschwierigkeiten bezüglich konkreter Einzeltaten, die auch bei diesem abstrakten Gefährdungsdelikt trotz der insoweit erleichterten Anforderungen an den Nachweis bestehen, wird in der Regel die für den Tatbestand erforderliche Festigkeit der Organisationsstruktur nicht erreicht. Eine Vereinigung im Sinne des § 129 StGB verlangt insoweit mehr als eine – im Bereich der Internetkriminalität oft anzutreffende – lediglich lose Übereinkunft von mindestens drei Personen, miteinander bestimmte Straftaten begehen zu wollen. Als ein organisierter Zusammenschluss erfordert eine Vereinigung zumindest eine gewisse Organisationsstruktur sowie in gewissem Umfang Vorausplanung und Koordinierung. Notwendig ist des Weiteren das Tätigwerden in einem übergeordneten gemeinsamen Interesse (vgl. Bundestagsdrucksache 18/11275, S. 11). Diese Voraussetzungen werden bei Plattformen nur selten erfüllt.

Es besteht insoweit ein dringender Bedarf der Ergänzung der strafrechtlichen Regelungen, da die Anzahl krimineller Handelsplattformen zunimmt und nicht hingenommen werden kann, dass ihre Betreiber sich nicht strafbar machen oder zumindest eine effektive Strafverfolgung nicht möglich ist. Bereits im Jahr 2016 wurden nach Einschätzung des Bundeskriminalamtes rund 50 einschlägige Plattformen betrieben (Bundestagsdrucksache 18/9487, Seite 2). Das Geschäftsmodell des „Cybercrime-as-a-Service“ wird zudem weiter ausgebaut (Lagebild Cybercrime des Bundeskriminalamtes 2016, S. 16 ff.). Neben bereits etablierten Angeboten, wie zum Beispiel Betäubungsmitteln, ist zudem eine deutliche Zunahme bei Angeboten von Hackertools und -dienstleistungen zu verzeichnen. Diese Aspekte hat auch die Europäische Kommission in der gemeinsamen Mitteilung mit der Hohen Vertreterin der Union für Außen- und Sicherheitspolitik an das Europäische Parlament und den Rat zum Thema „Abwehrfähigkeit, Abschreckung und Abwehr: die Cybersicherheit in der EU wirksam erhöhen“ vom 13. September 2017 betont und auf das derzeit nur geringe Risiko der Tatentdeckung hingewiesen (JOIN (2017) 450, dort S. 18).

II. Wesentlicher Inhalt des Entwurfs

Der Entwurf sieht die Einführung eines neuen Straftatbestands des Betreibens krimineller Handelsplattformen als § 127 StGB vor. Damit können zukünftig auch die beschriebenen Fälle angemessen erfasst werden. Der Straftatbestand soll dabei ausschließlich Plattformen erfassen, deren Zweck darauf ausgerichtet ist, die Begehung von bestimmten Straftaten zu ermöglichen oder zu fördern. Diese sind in einem Katalog abschließend aufgeführt. Für die Fälle gewerbsmäßiger Begehung sieht die Regelung ein höheres Strafmaß vor. Neben der Einführung des neuen Straftatbestandes sollen zugleich effektive Ermittlungsmöglichkeiten zur Aufklärung der vorgenannten Straftaten geschaffen werden. Dazu soll die gewerbsmäßige Begehung in die Straftatenkataloge der Telekommunikationsüberwachung und der Online-Durchsuchung aufgenommen werden.

III. Alternativen

Eine Alternative wäre die Beibehaltung des bisherigen, als unbefriedigend empfundenen Rechtszustands. Einen alternativen Regelungsvorschlag zu der hier vorgeschlagenen Ergänzung des StGB enthält der am 18. Januar 2019 vom Bundesrat beschlossene Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Einführung einer eigenständigen Strafbarkeit für das Betreiben von internetbasierten Handelsplattformen für illegale Waren und Dienstleistungen (Bundesratsdrucksache 33/19 [Beschluss]). Die Bundesregierung teilt dessen Zielsetzung; diese wird jedoch auf dem hier vorgeschlagenen Weg besser umgesetzt.

IV. Gesetzgebungskompetenz

Für die Änderung des StGB und der Strafprozessordnung (StPO) folgt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Artikel 74 Absatz 1 Nummer 1 des Grundgesetzes (GG) (Strafrecht, gerichtliches Verfahren).

V. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen

Der Entwurf ist mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen, die die Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen hat, vereinbar.

Insbesondere verstößt die Regelung des § 127 StGB in der Entwurfsfassung (StGB-E) nicht gegen die Regelungen der Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 14 Absatz 1 der E-Commerce-Richtlinie (RL 2000/31/EG).

Fraglich erscheint schon, ob die durch § 127 StGB-E inkriminierte Plattformen überhaupt Dienste der Informationsgesellschaft i. S. d. Artikel 2 Buchstabe a der E-Commerce-Richtlinie und Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie (EU) 2015/1535 sein können beziehungsweise ob die Berufung auf die Grundsätze der E-Commerce-Richtlinie für Betreiber entsprechender Plattformen nicht von Vornherein versperrt ist. Denn inkriminiert sind nur solche Plattformen, deren Zweck gerade darauf gerichtet ist, den Austausch von illegalen Waren und Dienstleistungen und damit zugleich die Begehung Straftaten zu ermöglichen oder zu fördern. Derartiger krimineller Handel widerspricht aber den Werten der Europäischen Union. Und nach der gefestigten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht nicht erlaubt (vgl. EuGH, Urteile vom 21. Februar 2006, Rs. C-255/02 – Halifax u. a.; vom 12. Mai 1998, Rs. C-367/96, Rn. 20 – Kefalas u. a.; vom 23. März 2000, Rs. C-373/97, Rn. 33 – Diamantis; vom 3. März 2005, Rs. C-32/03, Rn. 32 – Fini H). Die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind zudem verpflichtet, nicht nur Straftätern eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht zu verwehren, sondern auch solchen Personen, die wissen oder wissen müssten, dass sie mit ihrem Handeln Straftaten fördern (vgl. zum Umsatzsteuerrecht: EuGH, Urteile vom 18. Dezember 2014, Rs. C-131/13, C-163/13, C-164/13 – Italmoda; vom 6. Juni 2006, Rs. C-439/04, C-440/04, Rn. 45, 46, 56 und 60 – Kittel und Recolta Recycling, vom 6. Dezember 2012, Rs. C-285/11, Rn. 38 bis 40 – Bonik).

Ein Verstoß gegen Artikel 3 Absatz 2 der E-Commerce-Richtlinie liegt aber jedenfalls deswegen nicht vor, weil ein Abweichen von dem darin statuierten Herkunftslandprinzip gemäß Artikel 3 Absatz 4 und 5 der E-Commerce-Richtlinie gerechtfertigt ist. Die in § 127 StGB-E vorgesehene Regelung ist erforderlich i. S. d. Artikels 3 Absatz 4 Buchstabe a (i) der E-Commerce-Richtlinie, weil sie die Infrastrukturen des illegalen Handels im Internet bekämpft und damit zugleich Straftaten, wie etwa den Handel mit Drogen oder Kinderpornografie, verhindern soll. Sie betrifft auch bestimmte, die öffentliche Ordnung beeinträchtigende Dienste der Informationsgesellschaft i. S. d. Artikels 3 Absatz 4 Buchstabe a (ii) der E-Commerce-Richtlinie, unterstellt, dass die hier gegenständlichen Plattformen überhaupt dem Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie unterfallen. Denn § 127 StGB-E bezieht sich ausschließlich auf solche Plattformen, die den Zweck haben, bestimmte Straftaten zu erleichtern oder zu fördern. Die Pönalisierung entsprechender Plattformen ist hinsichtlich des damit verfolgten Zwecks der Kriminalitätsbekämpfung und damit des Schutzes der öffentlichen Ordnung auch angemessen i. S. d. Artikels 3 Absatz 4 Buchstabe a (iii) der E-Commerce-Richtlinie, insbesondere bezieht sich die Strafbarkeit gerade nicht auch auf Plattformen mit legalem Geschäftszweck. Das gemäß Artikel 3 Absatz 4 Buchstabe b der E-Commerce-Richtlinie grundsätzlich vor Ergreifen der Maßnahmen durchzuführende Konsultationsverfahren ist hier nach Artikel 3 Absatz 5 der E-Commerce-Richtlinie entbehrlich, da ein dringlicher Fall vorliegt. Im Hinblick auf die sich täglich realisierenden Gefahren, die von den hier beschriebenen Internet-Handelsplattformen ausgehen, namentlich die massenhafte Ermöglichung und Förderung von Straftaten, erscheint die Durchführung eines langwierigen vorherigen Konsultationsverfahrens nicht angezeigt. Stattdessen sind die Europäische Kommission und die anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gemäß Artikel 3 Absatz 5 der E-Commerce-Richtlinie sobald wie möglich nachträglich über die ergriffenen Maßnahmen zu informieren.

Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen Artikel 14 Absatz 1 der E-Commerce-Richtlinie vor, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass ein Hostprovider für Nutzerinhalte nicht – auch nicht im strafrechtlichen Sinne – verantwortlich ist, wenn er keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information hat und nach Erlangung entsprechender Kenntnis unverzüglich tätig wird (Haftungsprivilegierung bei Befolgen des sogenannten Notice-and-take-down-Verfahrens). Die in Artikel 14 der E-Commerce-Richtlinie vorgesehene Ausnahme von der Verantwortlichkeit sei dem Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft nämlich erst dann verwehrt, wenn er sich etwaiger Tatsachen oder Umstände bewusst war, auf deren Grundlage ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer die in Rede stehende Rechtswidrigkeit hätte feststellen und nach Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe b der E-Commerce-Richtlinie hätte vorgehen müssen. Artikel 14 findet aber von vornherein keine Anwendung auf Anbieter eines Dienstes, der maßgeblich zu kriminellen Zwecken betrieben wird. Erwägungsgrund 44 der E-Commerce-Richtlinie führt dazu aus, dass ein Diensteanbieter, der absichtlich mit einem der Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen, mehr leiste als „reine Durchleitung“ und „Caching“ und daher den hierfür festgelegten Haftungsausschluss nicht in Anspruch nehmen könne. Dieser Logik folgend, kann eine Privilegierung nach Artikel 14 der E-Commerce-Richtlinie auch plattformbetreibenden Personen nicht zugutekommen, die bewusst eine Plattform betreiben, die darauf ausgerichtet ist, schwere Straftaten Dritter zu ermöglichen oder zu fördern.

Die geplante Regelung ist notifizierungspflichtig nach der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 241 vom 17.9.2015, S.1).

VI. Gesetzesfolgen

1. Rechts- und Verwaltungsvereinfachung

Aspekte der Rechts- und Verwaltungsvereinfachung sind durch den Entwurf nicht betroffen.

2. Nachhaltigkeitsaspekte

Der Entwurf steht im Einklang mit den Leitgedanken der Bundesregierung zur nachhaltigen Entwicklung im Sinne der Deutschen Nachhaltigkeitsstrategie, die der Umsetzung der UN-Agenda 2030 dient. Mit der Ausweitung des strafrechtlichen Schutzes vor dem Betreiben krimineller Handelsplattformen fördert der Entwurf das Nachhaltigkeitsziel 16 der UN-Agenda 2030 mit seinem Unterziel der Rechtsstaatlichkeit in 16.3.

3. Haushaltsausgaben ohne Erfüllungsaufwand

Haushaltsausgaben ohne Erfüllungsaufwand sind für Bund, Länder und Gemeinden durch den Entwurf nicht zu erwarten.

4. Erfüllungsaufwand

Für die Bürgerinnen und Bürger und für die Wirtschaft entsteht kein Erfüllungsaufwand. Gleiches gilt für die Verwaltung.

5. Weitere Kosten

Mehrkosten im justiziellen Kernbereich sind nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten. Zwar ist aufgrund der maßvollen Ausdehnung strafrechtlicher Verantwortlichkeit und verbesserten Ermittlungsmöglichkeiten zunächst mit einem leichten Anstieg der Zahl eröffneter Hauptverfahren zu rechnen, die dadurch entstehenden Kosten dürften aber jedenfalls im Querschnitt durch Vermögensabschöpfungsmöglichkeiten und die Kostentragungspflicht verurteilter Straftäter kompensiert werden. Aufgrund der zudem zu erwartenden generalpräventiven Wirkung wird die vorgeschlagene Einfügung des § 127 StGB-E zudem langfristig gesehen wohl nicht zu einer signifikanten Zunahme von Ermittlungsverfahren führen. Auswirkungen auf Einzelpreise und das allgemeine Preisniveau, insbesondere auf die Verbraucherpreise, sind nicht zu erwarten.

6. Weitere Gesetzesfolgen

Die Regelungen werden keine Auswirkungen für Verbraucherinnen und Verbraucher haben. Sie sind inhaltlich geschlechtsneutral und betreffen Frauen und Männer in gleicher Weise. Demografische Auswirkungen sind ebenfalls nicht zu erwarten.

VII. Befristung; Evaluierung

Mit dem Entwurf soll einem Phänomen begegnet werden, das bei einem Außerkrafttreten der Regelungen wieder auftreten würde. Eine Befristung kommt deswegen nicht in Betracht. Eine Evaluierung erscheint im Hinblick auf die allenfalls geringfügigen Kosten ebenfalls nicht erforderlich.

B. Besonderer Teil

Zu Artikel 1 (Änderung des Strafgesetzbuches)

Zu Nummer 1 (Änderung der Inhaltsübersicht)

Die Änderung dient der Einfügung der amtlichen Überschrift des Straftatbestandes in die Inhaltsübersicht des StGB. In Anlehnung an § 129 StGB (Bildung krimineller Vereinigungen) soll die Überschrift „Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet“ lauten. Diese fasst den Unwertgehalt der Handlung prägnant zusammen und gewährleistet, dass ein etwaiger Urteilstenor nicht unnötig lang wird. Was inhaltlich darunter zu verstehen ist, wird in der Begründung zu Nummer 3 näher erläutert.

Zu Nummer 2 (Änderung des § 5 Nummer 5a StGB)

Die Erweiterung des § 5 Nummer 5b StGB-E (in der Fassung des … Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Modernisierung des Schriftenbegriffs und anderer Begriffe sowie Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 des Strafgesetzbuches bei Handlungen im Ausland, Bundestagsdrucksachen 19/19859, 19/23179, Bundesratsdrucksache 609/20) soll sicherstellen, dass der neu einzufügende Straftatbestand des § 127 StGB-E auch dann anwendbar ist, wenn die Plattform ausschließlich vom Ausland aus betrieben wird, die Tat aber in sachlicher und personeller Hinsicht einen Inlandsbezug aufweist. Gerade im Bereich der Internetkriminalität ist es für Täter vergleichsweise einfach, auch aus dem Ausland heraus sich in Deutschland auswirkende Straftaten zu begehen; womöglich würde der Handlungsort nach Einführung des § 127 StGB-E ohne die vorgesehene Erweiterung in § 5 Nummer 5b StGB-E sogar bewusst vom Inland ins Ausland verlegt werden, um einer Strafbarkeit in Deutschland zu entgehen, insbesondere, wenn die Handlung im Ausland nicht unter Strafe steht (vgl. Bundestagsdrucksache 19/9508, Seite 13).

Notwendig ist diese Regelung zur Erfassung von Auslandstaten, weil nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu §§ 86, 86a StGB und § 130 StGB das deutsche Strafrecht auf Handlungen eines Täters im Ausland zumindest nicht über § 3 in Verbindung mit § 9 Absatz 1 StGB Anwendung findet, wenn es sich – wie bei § 127 StGB-E – um einen Tatbestand handelt, bei dem keine von der Tathandlung räumlich oder zeitlich abgrenzbare Außenweltveränderung als Taterfolg vorliegt; denn in diesen Fällen fehle es an einem zum Tatbestand gehörenden – gegebenenfalls im Inland eintretenden – Erfolg im Sinne von § 9 Absatz 1 StGB (vgl. zu § 130 Absatz 3 StGB BGH, Beschluss vom 3. Mai 2016, 3 StR 449/15; zu § 86a StGB BGH, Beschluss vom 19. August 2014, 3 StR 88/14; vgl. zur Problematik auch die ausführliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung unter anderem zur Modernisierung des Schriftenbegriffs, Bundestagsdrucksache 19/19859, S. 21 f.).

§ 127 StGB-E soll über § 5 Nummer 5b StGB-E dann auf Auslandstaten Anwendung finden, wenn der Täter Deutscher ist oder seine Lebensgrundlage im Inland hat und sich die Ausrichtung der Plattform auf die Ermöglichung oder Förderung von Straftaten im Inland bezieht – zum Beispiel durch an Inländer gerichtete Angebote von Betäubungsmitteln, Waffen oder Kinderpornografie.

Mit diesem personalen und sachlichen Inlandsbezug bestehen auch völkerrechtlich keine Bedenken, das deutsche Strafrecht auch dann auf Auslandstaten nach § 127 StGB-E zu erstrecken, wenn die Tat am Tatort nicht mit Strafe bedroht ist. Insbesondere stellt das Anknüpfen an die Staatsangehörigkeit des Täters – aktives Personalitätsprinzip – einen völkerrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz dar, der hier zusätzlich durch das aktive Domizilprinzip – der ausländische Täter hat seine Lebensgrundlage im Inland – ergänzt wird. Zugleich fügt sich die Regelung damit in die vorgesehene Erweiterung der Strafbarkeit nach den §§ 86, 86a, 111 und 130 StGB bei Handlungen im Ausland ein (vgl. zu alledem erneut den vorstehend erwähnten Gesetzentwurf der Bundesregierung, Bundestagsdrucksache 19/19859, dort Artikel 1 Nummer 2 [= § 5 Nummer 3 und 5a StGB-E] und Seiten 3, 7, 31, 35 f. und 42 f.).

Zu Nummer 3 (Einfügung des § 127 StGB)

Zu Absatz 1

Mit dem Tatbestand sollen ausschließlich solche Plattformen erfasst werden, die auf das Angebot von inkriminierten Waren oder Dienstleistungen ausgerichtet sind. Der Begriff der Plattform soll dabei insbesondere diejenigen virtuellen Infrastrukturen erfassen, die einem nicht nur unerheblichem Personenkreis zugänglich sind und die anderen Nutzern die Gelegenheit bieten, in den Austausch von zum Beispiel Waren oder Dienstleistungen zu treten. Zu nennen sind hier vor allem Foren und Online-Marktplätze, wobei unerheblich ist, ob es sich um kommerzielle oder nicht-kommerzielle Plattformangebote handelt und ob sie sich auf Kaufgeschäfte, Tauschgeschäfte oder Schenkungen beziehen. Um Plattformen mit rechtmäßigem Geschäftsmodell schon tatbestandlich auszunehmen, knüpft die Regelung ausdrücklich an eine kriminelle Ausrichtung der Plattform an, nämlich den Zweck der Ermöglichung oder Förderung bestimmter fremder Straftaten. Auf diese Weise wird Rechtssicherheit für Unternehmen gewährleistet, deren Geschäftsmodell das Betreiben von Plattformen mit rechtskonformen Angeboten ist. Diese Plattformen sollen durch den Tatbestand ausdrücklich nicht erfasst und die bisherige Geschäftstätigkeit in keiner Weise eingeschränkt werden. Gleiches soll für Plattformen gelten, die entgegen ihrer redlichen Zielsetzung im Einzelfall durch einen Nutzenden für den Handel mit illegalen Waren oder Dienstleistungen verwendet werden. Für die Annahme, dass die Plattform die Ausrichtung hat, fremde Straftaten zu ermöglichen oder zu fördern, kann insbesondere die Art und Weise der Darstellung der Plattform (etwa vorgegebene Kategorien für bestimmte illegale Waren oder Dienstleistungen) oder die Gesamtschau des Angebots auf der Plattform sprechen. Dabei ist es nicht notwendig, dass ausschließlich inkriminierte Angebote vorgehalten werden. Erforderlich ist stets eine Prüfung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls. Vereinzelte rechtmäßige Angebote, die nur eine untergeordnete Bedeutung haben oder der Verschleierung der tatsächlichen Ausrichtung dienen, stehen einer Annahme einer kriminellen Ausrichtung nicht entgegen.

Eine Einschränkung auf Plattformen, deren Zugang und Erreichbarkeit durch besondere technische Vorkehrungen beschränkt ist – zum Beispiel dadurch, dass sie im sogenannten Darknet betrieben werden – soll nicht erfolgen. Zwar bieten solche beschränkt zugänglichen Bereiche des Internets auf Grund ihres hohen Maßes an Anonymität neben vielen rechtmäßigen und wünschenswerten Nutzungsmöglichkeiten auch eine optimale Umgebung für das Betreiben krimineller Handelsplattformen. Dies wird dadurch untermauert, dass die entdeckten Plattformen dieser Art oft im sogenannten Darknet betrieben wurden. Dennoch ist eine Einschränkung auf Plattformen, deren Zugang und Erreichbarkeit durch besondere technische Vorkehrungen beschränkt ist, nicht sinnvoll. Denn auch in dem Teil des Internets, der ohne Beschränkung erreichbar ist (sogenanntes Clearnet), gibt es digitale Marktplätze, auf denen illegale Waren und Dienstleistungen gehandelt werden (Lagebild Cybercrime des Bundeskriminalamtes 2018, S. 38 f.), ohne dass ein Unterschied in der Strafwürdigkeit zum Betreiben entsprechender Marktplätze im Darknet gegeben ist.

Der Tatbestand hat Auffangcharakter, wie durch die Formulierung „wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist“ deutlich wird. Die Vorschrift des § 127 StGB-E dient vor allem der sachlich gebotenen Ausdehnung strafrechtlicher Verantwortlichkeit, sodass es ihrer Anwendung nicht bedarf, wenn bereits aufgrund anderer Strafvorschriften eine hinreichende Ahndung möglich ist.

Die Strafandrohung beträgt im Grundtatbestand Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahre oder Geldstrafe. Der Strafrahmen bietet damit genügend Raum, um die – etwa unter Berücksichtigung der auf der jeweiligen Plattform gehandelten Waren- und Dienstleistungsarten sowie des Handelsvolumens – als in den Bereich der leichteren oder der mittelschweren Kriminalität einzuordnenden verschiedenartigen Taten angemessen zu ahnden.

Erfasst sind solche Handelsplattformen, die den Zweck haben, Verbrechen sowie bestimmte Vergehen zu fördern. Der Katalog der Vergehen bezieht sich dabei vor allem auf solche Delikte aus dem StGB und dem Nebenstrafrecht, die den Handel oder Umgang mit verbotenen Waren oder verbotene Form des Handeltreibens mit nicht per se verbotenen Waren zum Gegenstand haben oder hiermit eng verknüpft sind. Daneben sind auch Delikte erfasst, die häufig als Auftragstaten im Internet bestellt werden („crime as a service“), wie etwa das Ausspähen von Daten.

Zu Absatz 2

Die Strafandrohung für eine Tat nach Absatz 1 soll durch die für die Katalogtat angedrohte Strafe begrenzt werden. Das bloße Betreiben einer kriminellen Plattform, auf der von anderen Nutzern beispielsweise Straftaten der Datenhehlerei nach § 202d StGB begangen werden, könnte sonst unter Umständen stärker bestraft werden, als die Datenhehlerei selbst. Ein solches Ergebnis wäre aber unverhältnismäßig, da das Betreiben der kriminellen Plattform eine Handlung im Vorfeld der dort begangenen Straftaten darstellt und sich der Unwertgehalt aus diesen Straftaten ableitet. Erst wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Betreiben der kriminellen Plattform selbst besonders schwer wiegen lassen, wie beispielsweise ein gewerbsmäßiges Handeln der plattformbetreibenden Person (Absatz 3), ist eine Strafandrohung ohne eine solche Begrenzung durch Absatz 2 geboten.

Zu Absatz 3

Um das erhöhte kriminelle Unrecht in Fällen gewerbsmäßigen Betreibens einer kriminellen Plattform sachgerecht zu erfassen, sieht Absatz 3 einen Qualifikationstatbestand vor. Bereits nicht gewerbsmäßig betriebene kriminelle Handelsplattformen beeinträchtigen die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich, da dort eine Vielzahl von verbotenen Waren oder Dienstleistungen vertrieben werden können. Wird die Plattform von der betreibenden Person mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben, so verstärkt sich in der Regel nicht nur Dauer und Umfang der Tätigkeit, sondern auch die innere Einstellung des Täters spricht die Sprache einer deutlich gesteigerten kriminellen Energie. Dem muss im Rahmen der Strafzumessung angemessen Rechnung getragen werden können. Absatz 3 gibt den erkennenden Gerichten damit das entsprechende Instrumentarium an die Hand, um auch auf solche Fälle des Betreibens krimineller Handelsplattformen eine tat- und schuldangemessenes Strafmaß bestimmen zu können. Zudem wird durch Absatz 3 verdeutlicht, dass entsprechendes Verhalten dem Bereich der schweren Kriminalität zuzuordnen ist.

Der Strafrahmen des Qualifikationstatbestandes orientiert sich an der Ausgestaltung vergleichbarer Delikte, wie beispielsweise § 260 Absatz 1 Nummer 1 StGB (Gewerbsmäßige Hehlerei), § 263 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 (Gewerbsmäßiger Betrug) oder § 267 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 (Gewerbsmäßige Urkundenfälschung), die für die gewerbsmäßige Begehung jeweils einen Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsehen. Wegen der Schwere der Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die von gewerbsmäßig betriebenen kriminellen Plattformen ausgeht, ist ein solcher Strafrahmen auch geboten.

Zu Artikel 2 (Änderung der Strafprozessordnung)

Vorbemerkungen

Um eine effektive Strafverfolgung zu ermöglichen, ist es erforderlich, die Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden moderat zu erweitern. Den Strafverfolgungsbehörden wird sich in der Regel zunächst nur die visuelle Oberfläche einer technischen Infrastruktur ohne Anhaltspunkte auf die Identität von Nutzern oder Betreibern präsentieren. Echtpersonalien werden üblicherweise zwischen Nutzern und Betreibern nicht ausgetauscht, sodass auch eine Vernehmung etwaiger bereits ermittelter Nutzer nicht erfolgsversprechend ist. Die plattformbetreibende Person greift auf die der Plattform zugrundeliegenden Server ausschließlich über Fernzugriff zu, sodass sie auch körperlich nicht in Erscheinung tritt. Den Strafverfolgungsbehörden sollen daher in den Fällen des Verdachts des gewerbsmäßigen Handelns die Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO und der Onlinedurchsuchung nach § 100b StPO an die Hand gegeben werden. Der Annahme des für diese Maßnahmen erforderlichen Anfangsverdachts wird dabei regelmäßig nicht entgegenstehen, wenn zunächst noch keinerlei Erkenntnisse zur Person des Täters vorliegen und damit unklar ist, ob die personenbezogenen Merkmale des § 5 Nummer 5a Buchstabe b StGB-E vorliegen. Die Unanwendbarkeit deutschen Strafrechts nach §§ 3 ff. StGB stellt zwar ein Prozesshindernis dar (Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., Einl. Rn 145 m. w. N.). Jedoch schließt die bloße Möglichkeit des Vorliegens eines Prozesshindernisses die Annahme eines Anfangsverdachts nicht aus (Haas, Vorermittlungen und Anfangsverdacht, 2003, S. 36 f.; Scheinfeld/Willenbacher, NJW 2019, 1357, 1358). Vielmehr ist diese Frage zum Gegenstand des Ermittlungsverfahrens zu machen.

Zu Nummer 1 (§ 100a)

Die Überwachung der Telekommunikation, die über die Server erfolgt, auf denen die Plattform betrieben wird, sowie der Telekommunikation eines konkreten Tatverdächtigen oder eines bereits ermittelten Nutzers können erfolgsversprechende Ermittlungsansätze bieten. Ohne dieses strafprozessuale Instrument wäre in vielen Fällen eine Aufklärung von Taten nach § 127 StGB-E von vornherein ausgeschlossen. Mit Blick darauf sowie auf die Strafandrohung ist die Aufnahme in den Katalog der schweren Straftaten in § 100a StPO und der damit ermöglichte Eingriff in das Fernmeldegeheimnis sachgerecht. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass in diesem Bereich die Nutzung von Kommunikationsmitteln zur Anbahnung und zum Abschluss von Geschäften zu erwarten ist.

Zu Nummer 2 (§ 100b)

Daneben soll den Strafverfolgungsbehörden die Erhebung von Daten aus dem vom Beschuldigten verwendeten informationstechnischen System im Rahmen der Online-Durchsuchung ermöglicht werden. Damit können wichtige Erkenntnisse über weitere Tatverdächtige und über den Umfang der Straftat gewonnen werden, die auf anderem Wege nicht erlangt werden könnten. Die Erweiterung des Katalogs auf das gewerbsmäßige Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet ist daher sachgerecht. Der damit verbundene Eingriff in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme aus Artikel 2 Absatz 1 i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 GG (sog. IT-Grundrecht) ist verhältnismäßig.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Online-Durchsuchung hinsichtlich der Eingriffsintensität dem Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung gleichstellt (BVerfG, Urteil vom 20.04.2016 – 1 BvR 966/09, Rn. 210 [zitiert nach juris], BVerfGE 141, 220). Vor diesem Hintergrund findet der Katalog des § 100b Absatz 2 StPO über den Verweis in § 100c Absatz 1 Nummer 1 StPO auch für die akustische Wohnraumüberwachung Anwendung. Die in diesem Zusammenhang vom Bundesverfassungsgericht formulierten Vorgaben zur Qualifikation besonders schwerer Straftaten (BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 [zitiert nach juris], BVerfGE 109, 279) sind hier eingehalten. Maßgeblich für die Schwere des tatbestandlich vertypten Unrechts sind hiernach der Rang des verletzten Rechtsguts und andere tatbestandlich umschriebene, gegebenenfalls auch in einem Qualifikationstatbestand enthaltene Begehungsmerkmale und Tatfolgen. Sie allein müssen bereits die besondere, deutlich über dem Durchschnitt liegende Schwere des jeweiligen Straftatbestandes begründen (BVerfG, a. a. O., Rn. 236). Den maßgebenden Anhaltspunkt für die besondere Schwere der Tat gibt dabei der Strafrahmen. Die Normierung der Höchststrafe von mehr als fünf Jahren Freiheitsentzug ist dabei denjenigen Delikten vorbehalten, die ein besonders schweres Tatunrecht aufweisen und damit den Bereich der mittleren Kriminalität eindeutig verlassen (BVerfG, a. a. O., Rn. 238). Mit Blick darauf kann das gewerbsmäßige Betreiben krimineller Plattformen im Internet als besonders schwere Straftat eingeordnet werden. Dabei ist neben der Strafandrohung von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe auch das geschützte Rechtsgut und dessen Bedeutung für die Rechtsgemeinschaft zu berücksichtigen. Die von kriminellen Handelsplattformen ausgehende Gefahr ist mit Blick auf die dort unkontrolliert gehandelten Waren wie Waffen, Kriegswaffen, Betäubungsmittel oder kinderpornografisches Material von erheblicher Bedeutung. Das gewerbsmäßige Betreiben einer kriminellen Plattform wiegt auch aufgrund der auf Dauer angelegten Tatbegehung zur Erzielung einer nicht nur vorübergehenden Einnahmequelle besonders schwer. Denn hierdurch erhöht sich die Gefahr für die Rechtsgüter, die bereits durch den Grundtatbestand und die Katalogtaten geschützt werden, sowohl in qualitativer als auch in zeitlicher Hinsicht. Auch in anderen Deliktsbereichen führt dies nicht nur zu einer erhöhten Strafdrohung, sondern eröffnet auch die Möglichkeit, die Telekommunikation zu überwachen und aufzuzeichnen oder eine Online-Durchsuchung vorzunehmen (vgl. § 260 StGB, § 100a Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe l StPO, § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe k StPO).

Zu Artikel 3

Die Erweiterung des Katalogs von § 100a StPO durch Artikel 2 Nummer 1 soll die Überwachung der Telekommunikation auch in den Fällen des § 127 Absatz 3 StGB-E ermöglichen. Diese zusätzliche Grundrechtseinschränkung löst das Zitiergebot nach Artikel 19 Absatz 1 Satz 2 GG aus. Durch die Inbezugnahme des Straftatenkatalogs des § 100b Absatz 2 StPO in § 100c Absatz 1 Nummer 1 StPO wird durch Artikel 2 Nummer 2 auch der Anwendungsbereich der akustischen Wohnraumüberwachung nach § 100c StPO erweitert, sodass auch Artikel 13 GG als eingeschränktes Grundrecht zu nennen ist.

Zu Artikel 4 (Inkrafttreten)

Die Bestimmung regelt das Inkrafttreten.