Die leidigen Netzsperren sind wieder Thema, seit der Bundesgerichtshof (BGH) jüngst sein Netzsperren-Urteil fällte. Doch längst nicht nur der BGH hat sich mit den Sperr-Pflichten der Access Provider beschäftigt, sondern auch die Bestimmungen der EU für technische Zugangshemmnisse sind einen Blick wert. Schließlich muss sich auch der BGH in seiner Rechtsprechung im Rahmen der EU-Richtlinien bewegen.

Auch der Europäische Gerichtshof (EuGH) folgte dem Trend, Access Provider für Urheberrechtsverletzungen in Anspruch zu nehmen. Und in Österreich werden Netzsperren bereits praktiziert, technisch wird dazu das Domain Name System (DNS) bei den Providern manipuliert. Das Umgehen solcher DNS-Sperren ist allerdings wenig anspruchsvoll.

Wir sprachen mit Andreas Ney, der in Saarbrücken, Speyer und Wien Jura studiert hat. Er arbeitete als Musik- und Onlineredakteur bei Radio Salü, in der österreichischen Rundfunkregulierungsbehörde, bei Telekom Austria und ist seit 2007 im Fachverband Telekom-Rundfunk der Wirtschaftskammer Österreich, der die Interessenvertretung der österreichischen Telekommunikationsanbieter und Rundfunkunternehmen ist und sich entsprechend mit den Themen Telekommunikationsrecht, Urheberrecht und Rundfunkrecht auseinandersetzt.

Interview mit Andreas Ney

netzpolitik.org: Das deutsche BGH-Urteil zu den Netzsperren ist bisher noch nicht veröffentlicht worden. Wir wollen heute dennoch einen Blick auf europäische Regelungen werfen, denn auf die Richtlinie 2001/29/EG wird in der Pressemitteilung des BGH hingewiesen. Was sagt diese Richtlinie in Bezug auf Netzsperren aus?

Andreas Ney: Diese Richtlinie hat eine ganz grundsätzliche Bestimmung, die auch Gegenstand der jüngsten EuGH- und in Österreich der OGH-Entscheidung war. Das ist der Artikel 8, konkret der Absatz 3 (der Infosoc-Richtlinie (2001/29/EG)). Es wird formuliert, dass Inhaber von geistigen Eigentumsrechten gerichtliche Anordnungen gegenüber Vermittlern beantragen können, wenn dessen Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts genutzt werden. Gegen einen Access Provider kann also eine Sperre beantragt werden, weil er Vermittler ist, weil beispielsweise über seinen Internetzugang auf einen Server irgendwo in der Welt unzulässigerweise Filme zum Abruf bereitgehalten werden. Bei der kino.to-Entscheidung, die vom österreichischen Kabelnetzprovider geführt wurde und bis zum EuGH gegangen ist, ging es genau um diese grundsätzliche Frage: Ist der Access Provider Vermittler im Sinne dieser Bestimmungen?

netzpolitik.org: Es geht also vor allem um die Access Provider, die Host-Provider wären eine andere Frage?

Andreas Ney: Bei Host-Providern ist das Haftungsregime grundsätzlich anders, das ist auch naheliegend. Schließlich hostet er und ist in der Pflicht, nachdem er auf Urheberrechtsverletzungen aufmerksam gemacht worden ist. Aber ein Access Provider ist am ehesten zu vergleichen mit einem inhaltsagnostischen Infrastrukturbetreiber, vergleichbar einem Autobahnbetreiber oder der Post. Da käme ja nie und nimmer jemand auf die Idee zu sagen, dass es eine Verantwortlichkeit gibt darüber, welche illegalen Inhalte transportiert oder verbreitet werden.

netzpolitik.org: Ist diese EU-Richtlinie Ihrer Meinung nach die Wurzel des Übels, ist nicht das BGH-Urteil und andere Urteile hier zu kritisieren, sondern stattdessen die EU-Richtlinie?

Andreas Ney: Ja, ein Gericht hat bei der Auslegung der Richtlinie eben seine Grenzen. Die finden sich im Wortlaut und in dem, was der Rechtsgeber gewollt hat. Das Gericht ist bei der Auslegung nicht umhin gekommen zu sagen, dass Access Provider Vermittler im Sinne dieser Bestimmungen sind. Es kann nur die Auslegung einer Richtlinie vornehmen und natürlich hier und da noch ein paar Anmerkungen machen, aber grundsätzlich ist die Richtlinie die Wurzel des Übels.
Das hat natürlich zwei Seiten: Auf der anderen Seite sagen die Inhalteanbieter natürlich, das ist genau der richtige Schluss, den Access Provider in Verantwortung nehmen zu können, der uns ansonsten fehlen würde bei der Rechtsverfolgung.

netzpolitik.org: Gibt es einen Gegensatz zwischen den Interessen der Access Provider und der Host-Provider?

Andreas Ney: Gar nicht mal so sehr. Wir kennen das von der Bekämpfung der Bilder und Filme im Netz, die Kindesmissbrauch zeigen. Da gab es zum Beispiel in Deutschland das Zugangserschwerungsgesetz. So etwas gab es nie in Österreich. Da gab es Initiativen wie die Stopline, bei der wir als Fachverband auch mitgewirkt haben. Damit konnte man Inhalte angeben, die Host-Provider haben das relativ unproblematisch vom Netz genommen.

netzpolitik.org: Also eine Art Meldestelle?

Andreas Ney: Ja, das ging auch schneller als ein Rechtsersuchen. Da gab es wenig Gegenwehr und keine Interessenkollision. Aber hier ist jetzt jemand im Spiel, der nur Infrastruktur macht, also Netzzugangsbetrieb, der komplett agnostisch ist dazu, was da transportiert wird.

Auf der anderen Seite sind die Rechteinhaber, die unser Verband zum Teil auch vertritt. Unsere Rundfunkunternehmen haben ja eigene Urheberrechte an den Materialien bzw. sind teilweise vertraglich verpflichtet, Inhalte nicht unzulässigerweise im Netz zu verbreiten. Sie sagen eben: Wenn uns diese letzte Möglichkeit fehlt, den Access Provider zu verpflichten, dann hilft gar nichts mehr. Sie sagen, das sei das letzte Instrument.

netzpolitik.org: Da Sie in ihrem Verband sowohl die Inhalteanbieter als auch die Access Provider vertreten, ist das natürlich ein Spagat. Aber ich entnehme Ihren Aussagen, dass Sie Netzsperren prinzipiell ablehnen. Was sind die technischen und juristischen Gründe dafür?

Andreas Ney: Ganz grundsätzlich ist mit dieser Verantwortlichkeit des Access Providers als Vermittler etwas etabliert worden, gesetzlich und europarechtlich verankert, was wir bei anderen Infrastrukturbereichen nicht kennen. Der Betreiber einer Infrastruktur, der gar nicht von den Inhalten Kenntnis nehmen darf, die dort transportiert werden, soll in die Verantwortung genommen werden können, etwas zu sperren. Man kann natürlich sagen, wenn das einen gewissen Rahmen nicht überschreitet und nur die eindeutigen Fälle betrifft, könnte man das akzeptieren. Aus prinzipiellen Erwägungen kann man andererseits zu dem Schluss kommen, dass man die Access Provider verschonen sollte.

Es gibt es beispielsweise den Versuch in Österreich, die Torrent-Geschichten anzugehen, dass also generell Torrent von den Rechteinhabern als unzulässig bezeichnet wird. Man kann einwenden: Es gibt ganz legale Daten, die darüber transportiert werden. Wieviel Prozent davon legal oder illegal sind, sei mal dahingestellt. Die Frage ist immer, wie weit geht das Ganze? Wenn man prinzipiell eine Sperr-Verpflichtung hat, dann bleibt die Frage, wo hört das auf? Dann kommen noch ganz konkrete Fragen hinzu, etwa nach dem Overblocking.

Nehmen wir eine Plattform, die zwar in rechtsverletzender Weise Kinofilme anbietet, aber eben auch andere Inhalte. Kann man die halb vom Netz abschneiden, ist das dann deren Risiko, dass der Zugang zu ihnen abgedreht wird, weil sie auch illegale Inhalte haben? Was ist, wenn sie nur fünf Prozent illegale Inhalte haben? Ist die Schwelle vielleicht zehn Prozent, oder drückt man da noch ein Auge zu? Denn es steht ja auch immer die Informationsfreiheit im Raum, die grundrechtlich geschützt ist, das hat ja auch der EuGH gesagt. Das ist einfach abzuwägen und auch die unternehmerische Freiheit des Access Providers zu beachten. Mit den Eigentumsrechten haben wir drei Grundrechtspositionen zu berücksichtigen.

Ein absolut enttäuschendes Urteil

netzpolitik.org: Es gibt auch ein Urteil in Österreich vom Juni 2014. Wie ist denn dieser Spagat in Österreich gelöst worden?

Andreas Ney: Er wurde gar nicht gelöst in Österreich. Es ist ein absolut enttäuschendes Urteil. Ganz grundsätzlich hat der österreichische oberste Gerichtshof aufgegriffen, was der EuGH gesagt hat, und nochmal klargestellt, was ein Vermittler ist. Das passt soweit. Dann hat das Gericht versucht, die Vorgaben des EuGH umzusetzen und vor allem den Punkt der Rechteabwägung aufzugreifen. Sprich: Wie kann sichergestellt werden, dass einerseits die Kunden, also die Informationssuchenden, ihre mögliche Rechtsverletzung geltend machen können, also sagen können: Mit dieser Sperre bin ich nicht einverstanden, meine Informationsfreiheit ist beeinträchtigt. Und wie können andererseits die Access Provider dagegen vorgehen. Man suchte im österreichischen Verfahrensrecht und Vollstreckungsrecht Institute, die man dafür heranziehen kann.

netzpolitik.org: Wurden welche gefunden?

Andreas Ney: Ja, auf gut Deutsch: Es ist ein ziemlicher Krampf geworden. Das Gericht hat ein Verfahren herangezogen und eine Klagemöglichkeit gegen ein Vollstreckungsverfahren, die eigentlich vom Gesetzgeber so nie vorgesehen war. Mit anderen Worten: Der OGH hat versucht, die Republik Österreich vor dem Vertragsverletzungsverfahren zu retten. Wenn er nichts gefunden hätte, wäre die Umsetzung nicht entsprechend der Richtlinie erfolgt und Österreich hätte irgendwie nachbessern müssen. So hat er mit Hängen und Würgen versucht, das mit dem österreichischen Verfahrensrecht vereinbar hinzubekommen. Ganz anders als der BGH hat der OGH dabei ein paar Grundsätze aufgestellt, sich aber nicht groß mit Abwägungsfragen aufgehalten und den Konsequenzen daraus. Über Fragen der Betroffenheit der Rechte Dritter, etwa bei der Informationsfreiheit, ist er grob hinweggegangen.

netzpolitik.org: Wie setzen die Mitglieder Ihres Verbandes das nun technisch um?

Andreas Ney: Wir sind gerade dabei, das zu bestreiten. Der OGH hat wie der EuGH gesagt, dass es nicht erforderlich ist, dass die Rechteinhaber bestimmte Sperrmaßnahmen beantragen oder dass ein Gericht in einer Anordnung sagt, ihr müsst das technisch auf eine bestimmte Weise machen. Das ist also gar nicht erforderlich. Der EuGH hat auch noch gesagt, das sei sogar positiv für die Access Provider, weil sie sich dann aussuchen könnten, welche Methode sie technisch wählen. Je nachdem, wie ihre Netzinfrastruktur technisch gestaltet ist, können sie aussuchen. Das ist natürlich ein Problem.

Auf der anderen Seite sagt der OGH, dass das ihr eigenes Risiko ist. Sie müssten eben zusehen, dass sie ihre Flexibilität so nutzen, dass sie möglichst sicher sperren. Sie haben ein Erfolgsgebot: Es reicht, ihnen aufzutragen, dass sie wirksam den Zugang zu diesen Seiten unterbinden. Den Erfolg müssen sie herstellen. Auf Overblocking und andere technische Gesichtspunkte geht der EuGH überhaupt nicht ein. Er schreibt nur, dass es das Erfolgsverbot gibt. Wie er das konkret macht, ist dem Access Provider überlassen. Er muss dabei sowohl die Rechte der Rechteinhaber als auch seiner Kunden auf Informationsfreiheit beachten. Mit anderen Worten: Der EuGH hat die ganze Branche im Regen stehen lassen.

netzpolitik.org: Im Prinzip ist das doch so etwas wie eine eierlegende Wollmilchsau zu erfinden?

Andreas Ney: Ja, und alles erfüllen – und wehe, wenn nicht. Also entweder sagen die Rechteinhaber, dass du als Access Provider nicht genug gesperrt hast, und klagen auf Schadenersatz. Oder es klagt möglicherweise ein Kunde aus dem Vertrag heraus, weil er einen Internet-Vertrag hat. Zu dem Punkt gibt es ein kleines Schmankerl: Da sagt doch der OGH tatsächlich, dass solche Kunden-Klagen kaum zu erwarten sind, weil das ja Nutzer von diesen illegalen Angeboten seien und sowieso illegale Quellen, deswegen wird sich da keiner rühren und beschweren.

netzpolitik.org: Da gibt es also gar kein Overblocking in diesem Zirkelschluss?

Andreas Ney: Nein, und die Rechteinhaber haben dann an die vier größten Access Provider eine Sperr-Aufforderung geschickt und auch reingeschrieben, dass zu verfolgen sei, wohin die Seite umzieht.

netzpolitik.org: … was etwas ganz anderes als Sperren wäre.

Andreas Ney: Genau, das wäre eine Beobachtungspflicht und würde über das Sperren hinausgehen. Sie haben natürlich keine technischen Sperrmaßnahmen vorgeschlagen, sondern stattdessen eben auf OGH und EuGH und das Erfolgsgebot verwiesen und gesagt, dass die Access Provider zusehen sollen, richtig zu sperren. Jetzt stehen die Betreiber auf dem Standpunkt, dass sie die Minimalversion nehmen, also die DNS-Sperre. Wir als Verband klagen darauf, dass andere Sperrmaßnahmen überschießend und unverhältnismäßig sind. An diesem Punkt sind wir gerade, haben also noch nicht geklärt, welche Sperrmaßnahmen diesem Erfolgsgebot genügen. Mehr als DNS-Sperren hat aber in Österreich noch niemand umgesetzt.

netzpolitik.org: Es gibt ja in Österreich auch das Fernmeldegeheimnis, das die Access Provider bindet. Wären bestimmte technische Maßnahmen also auch verwehrt, weil man nicht in die Inhalte hineinschauen darf?

Andreas Ney: Das Oberlandesgericht Köln hat etwas zum Fernmeldegeheimnis ausgeführt, nämlich dass das nicht betroffen sei bei dieser Art von Sperren. Da werde ja nicht auf die Inhalte geschaut, sondern im Prinzip nur der Zugang zu Inhalten unterbunden. Das betrifft nicht das Fernmeldegeheimnis im engeren Sinne, das ja die Vertraulichkeit der Kommunikation als solches beschützt.

Ein Anspruch gegen einen Access Provider, das geht billiger und schneller

netzpolitik.org: Es gäbe aber durchaus technische Möglichkeiten, die über DNS-Sperren weit hinausgehen, also zum Beispiel Deep Packet Inspection, wo man mit dem Fernmeldegeheimnis in Konflikt gerät.

Andreas Ney: Die Rechteinhaber, mit denen es ja einen gewissen Dialog gibt, sehen keine realistische Möglichkeit, dass so etwas möglich wäre. Das würde allen zu weit gehen. Worauf sie definitiv hinauswollen, ist aber: DNS-Sperren reichen nicht, IP-Sperren hätten wir gern.

netzpolitik.org: Wie sehen Sie diese IP-Sperre?

Andreas Ney: Ich sehe das offengestanden genauso kritisch. Das hat auch der EuGH gesagt: Ein taugliches Mittel, das wirklich zu einhundert Prozent sperrt, das gibt es nicht. Sprich: Wenn Sie Taschendiebstähle zu einhundert Prozent ausschließen wollten, dann müssten Sie allen Menschen die Hände abhacken. Es wird sonst immer ein Restbereich Taschendiebstahl geben. Die übertragene technische Frage ist dann natürlich, ob man beispielsweise den kino.to-Powernutzer mit einer DNS-Sperre abhält, und wie die Quote dann wäre, wenn man eine IP-Sperre hätte. Das Argument aber, man könne sowieso alles umgehen, taugt auch nichts. Wobei ich sagen muss, was der BGH angedeutet hat, das mir gefällt mir schon gut.

netzpolitik.org: Sie meinen die Argumentation, dass bei den zu sperrenden Plattformen ganz überwiegend rechtsverletzende Inhalte vorliegen müssen?

Andreas Ney: Ja, und dann auch zu sagen, dass zu dieser Verhältnismäßigkeit auch gehört, dass versucht und nachgewiesen werden muss, dass man den Host-Provider zuerst versucht hat in Anspruch zu nehmen.

netzpolitik.org: Also die Stufen, die es nach dem Urteil des BGH abzuarbeiten gilt?

Andreas Ney: Genau, das gibt es im OGH-Urteil nicht. Der OGH hält sich an die Richtlinie, und die Richtlinie gibt kein Stufenverhältnis vor. Da muss man sagen, dass der BGH relativ mutig ist. Er könnte ja auch auf dem Standpunkt stehen: Die Richtlinie sagt dazu nichts. Er macht stattdessen die Verhältnismäßigkeitsabwägung, wo die Grundrechteabwägungen einfließen. Das hat man bei uns in Österreich nicht. Bei uns kann ein Rechteinhaber sagen: Der Host-Provider interessiert mich nicht, ich habe hier den Anspruch gegen einen Access Provider, das geht billiger und schneller. Wenn der Access Povider sperrt, dann bin ich zufrieden. Dann muss ich nicht in Übersee oder in zweifelhaften Ländern auf der ganzen Welt Rechtsverfolgung betreiben.

netzpolitik.org: Es wurde in Deutschland über diese Prüfpflichten diskutiert. Ein Beispiel: Eines Ihrer Mitglieder, der ein Access Provider ist, bekommt eine Meldung, dass er nach dem Erfolgsgebot einen Inhalt zu sperren hätte. Wie muss er prüfen, ob der Inhalt rechtswidrig oder vielleicht doch rechtmäßig ist. Prüft er überhaupt?

Andreas Ney: Das ist ein ganz großer Punkt: Da hängen wir komplett in der Luft. Der Access Provider muss das in gewisser Weise prüfen, weil er sich letzten Endes absichern muss gegenüber den Rechteinhabern. Jeder könnte ja behaupten, da ist eine Rechtsverletzung. Wie das zu lösen ist, weiß ich nicht.

netzpolitik.org: Der Access Provider muss es zwar prüfen, aber es gibt dafür noch kein etabliertes Vorgehen?

Andreas Ney: Nein, das gibt es eben nicht, deswegen lobbyieren wir – seitdem die Urteile im Raum stehen – beim österreichischen Justizministerium, um klarzumachen, dass wir eine Art Verfahrenseinrichtung brauchen. Es ist ja schön, die Grundrechte aufzuzeigen, die hier zu beachten sind. Der Access Provier, also ein Privatrechtsträger, steht mit der Grundrechtsabwägung aber allein da. Wir haben gefordert, dass der Gesetzgeber Rahmenbedingungen steckt. Es gibt die Idee, ein transparentes Verfahren vorzusehen, damit die Rechteinhaber über eine Stelle ihr Begehren formulieren können. Sie könnten dort begründen, vielleicht nicht zu einhundert Prozent beweisen, aber eben plausibel machen. Das hätte dann entsprechende Rechtsfolgen, nämlich die, dass die Provider, wenn sie dann sperren, auch aus der Haftung sind, und zwar gegenüber allen, auch gegenüber den Kunden. Es braucht jedenfalls irgendein Verfahren, denn es kann nicht sein, dass komplexe Grundrechtsabwägungen grundsätzlich auf Privatrechtsträger abgeschoben werden. Das ist leider eine Tendenz, die wir in letzter Zeit in der Rechtsprechung haben.

netzpolitik.org: Können Sie ein Beispiel nennen, wofür in Österreich Access Provider überhaupt haften müssen? Haften sie für irgendwas, was über ihre Infrastruktur läuft, also jenseits von urheberrechtsverletzenden Inhalten?

Andreas Ney: Da gilt auch in Österreich die E‑Commerce-Richtlinie der EU. Sprich: Access Provider sind grundsätzlich nicht verantwortlich für die Inhalte, was wiederum bei Host-Providern anders aussieht. Der Rechtsrahmen ist sogar weiter als in Deutschland. Es gibt keine Störerhaftung, entsprechend sind alle WLANs offen.

netzpolitik.org: Herr Ney, vielen Dank für das Interview!