Kennzeichen-Scanner: Wir veröffentlichen das Gutachten, das ein Ende der Auto-Vorratsdatenspeicherung fordert

Wer durch Brandenburg fährt, landet in einer Datenbank der Polizei. Seit Jahren fotografiert die Polizei an elf Standorten sämtliche Kfz-Kennzeichen und speichert sie auf Vorrat. Jeden Tag landen 55.000 neue Einträge auf dem Server, insgesamt sind es schon 40 Millionen.

Diese Auto-Vorratsdatenspeicherung ist unverhältnismäßig und illegal – sagt ein Gutachten des Innenministeriums, das wir an dieser Stelle in Volltext veröffentlichen. Das brisante Papier verschwand jedoch im Aktenschrank und wurde nicht veröffentlicht.

Stattdessen wurde der verantwortliche Abteilungsleiter versetzt und das Gutachten massiv überarbeitet – die endgültige Version rechtfertigt die Verkehrsüberwachung. Zusätzlich zum Original-Gutachten veröffentlichen wir fünf weitere Dokumente, aus denen die Auseinandersetzung zwischen den Behörden hervorgeht.

Speicherung unverzüglich aussetzen

Schon 2012 haben wir über den Aufzeichnungsmodus berichtet und die Standorte der Kennzeichen-Scanner veröffentlicht. Im März 2019 hat die Polizei das System offiziell bestätigt und musste sich rechtfertigen, Staatssekretärin und Innenminister verteidigten das System im Landtag. Innerhalb des Ministeriums hingegen kritisierte der zuständige Abteilungsleiter die Kennzeichenerfassung und forderte, die Speicherung abzuschalten.

In einem internen Vermerk schildert der Leiter der Polizeiabteilung seine Kommunikation mit dem Polizeipräsidium. Die Polizei kann bei der Auto-Vorratsdatenspeicherung „keine Rechtswidrigkeit erkennen“, es gäbe ja Gerichtsbeschlüsse. Doch das Innenministerium hat all diese Beschlüsse überprüft: „Sie enthalten keine Hinweise zur Datenerhebung im Aufzeichnungsmodus.“

Die Polizei kann trotzdem „keine Fehler feststellen“. Das Innenministerium teilt diese Ansicht nicht: Die Kennzeichen-Speicherung ist „rechtlich nicht haltbar“, der Aufzeichnungsmodus sollte sofort ausgesetzt und eine Prüfgruppe eingerichtet werden. Diese Anordnung erfolgt auch als Erlass:

Da auf Grund der bisherigen Berichterstattungen sowie der darin geäußerten Rechtsauffassungen davon ausgegangen werden muss, dass für den Betrieb im Aufzeichnungsmodus keine richterlichen Beschlüsse vorliegen, ist der Betrieb der Kennzeichenerfassungsgeräte im Aufzeichnungsmodus – soweit er derzeit unter Bezugnahme auf die übersandten Beschlüsse erfolgt – unverzüglich auszusetzen.

Keine Erlaubnis, keine Bewertung

Zwei Tage später bittet die Polizei die Staatsanwaltschaft, die Kennzeichen-Speicherung ausdrücklich zu erlauben. Der Staatsanwalt lehnt das ab, das sei weder notwendig noch geboten. Analog zur Vorratsdatenspeicherung argumentiert er, die Polizei müsse sämtliche Kennzeichen erfassen – nur dann kann sie in der Datenbank „erst später bekannt gewordene Fahrzeuge“ suchen.

Der Eingriff in die Grundrechte der vielen Betroffenen sei gering. Immerhin will die Polizei schwere Eigentumskriminalität aufklären – vornehmlich Auto-Diebstahl – und Brandenburg hat „eine lange Staatsgrenze nach Polen“. Die Bedenken von Datenschützern und Innenministerium bezeichnet der Staatsanwalt als „hysterisch“.

Das Innenministerium fragt währenddessen das Justizministerium, ob die Kennzeichen-Speicherung rechtmäßig ist. Susanne Hoffmann, damals Fachaufsicht über die Staatsanwaltschaften und zehn Tage später selbst neue Generalstaatsanwältin lehnt ab und will “keine grundsätzliche rechtliche Bewertung vornehmen“. Im überarbeiteten Gutachten des Innenministeriums heißt es, dass dieser Brief die Kennzeichen-Speicherung „nicht beanstandet“.

Keine rechtliche Grundlage

Die eingerichtete Prüfgruppe aus Innenministerium, Polizei und Polizeihochschule legt am 5. Juni ein Ergebnis vor. Nach „umfassender Prüfung“ kommt sie zu dem Fazit, dass die Kennzeichen-Speicherung unverhältnismäßig und illegal ist – und eingestellt werden muss. In einem Vermerk an den Minister heißt es:

Im Ergebnis der rechtlichen Bewertung bestehen weiterhin ernsthafte Zweifel daran, dass die derzeitige Anwendungspraxis bezüglich des Aufzeichnungsmodus unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben erfolgt. Es kann derzeit nicht konstatiert werden, dass der Kennzeichenerfassungs-Einsatz im Aufzeichnungsmodus auf einer zutreffenden rechtlichen Grundlage beruht und die Verhältnismäßigkeit ausreichend beachtet wurde.

Diese Auffassung begründet die zuständige Fachabteilung in einem 13-seitigen Gutachten.

Verhältnismäßigkeit nicht beachtet

Die Polizei behauptet, man müsse auch Unschuldige speichern um Verdächtige zu finden. Die zuständige Abteilung im Innenministerium widerspricht: Mit dieser Begründung „könnte man auch jede Person im öffentlichen Raum zunächst akustisch überwachen und deren Rolle (Dritte, Kontaktperson oder Beschuldigter) vom Ergebnis der späteren Gesprächsauswertung oder gar weitere Ermittlungen abhängig machen“.

Eine solche anlasslose Überwachung Unschuldiger ist aber nicht erlaubt, Maßnahmen dürfen sich „nur gegen Beschuldigte richten. Dies ist jedoch nicht der Fall, da sich die Maßnahme zugleich gegen sämtliche Halter richtet.“ Deshalb ist ja auch die Vorratsdatenspeicherung von Kommunikationsdaten grundrechtswidrig, wie Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof klargestellt haben.

Eigentums- und Steuerkriminalität

Mit den Kennzeichen-Scannern darf also nur nach konkret benannten Kennzeichen von Verdächtigen gefahndet werden, wie das Bundesverfassungsgericht erst im Dezember erneut klargestellt hat. Mit dieser Fahndung nach bestimmten Kennzeichen wird das System ja auch öffentlich begründet.

Nur im absoluten Ausnahmefall kann eine Rasterfahndung sämtlicher Kennzeichen gerechtfertigt sein. Das Innenministerium nennt hier den Fall des sogenannten Lkw-Schützen, bei dem das Bundeskriminalamt 3.800.000 Auto-Kennzeichen und 600.000 Mobilfunk-Daten gerastert hat.

Dort ging es immerhin „um 700 Schussabgaben auf Verkehrsteilnehmer“, der Einsatz von Kennzeichen-Scannern wurde trotzdem „als Ultima Ratio eingestuft“. Diese Straftaten gehen „hinsichtlich der Rechtsgutqualität als auch Quantität weit über das Maß“ der Fälle in Brandenburg hinaus, dort werden meist „Eigentums- und Steuerkriminalität“ verfolgt.

Verschoben statt kopiert

Die Speicherung von Kennzeichen muss laut Gutachten auf allen Ebenen beschränkt werden: Nur für einzelne Verfahren, nur für konkrete Zeit und Ort, nur für kurze Dauer, nur mit klaren Löschfristen. All das passiert in Brandenburg nicht. Tatsächlich wurden Kennzeichen-Daten noch nie gelöscht. Aktuell sind in der Datenbank alle Kennzeichen seit 1. April 2017 – 40 Millionen.

Eigentlich reicht die Auto-Vorratsdatenspeicherung noch Jahre länger zurück, schreibt die Prüfgruppe, aber ein:e Polizist:in hat „die Daten vom Server auf die Festplatte nicht ‚kopiert‘, sondern ‚verschoben'“. Damit war die jahrelange Datensammlung nur noch auf einer Festplatte in einem Aktenschrank, nicht mehr direkt auf dem Server.

Wichtig und unverzichtbar

Das deutliche Fazit der Prüfer: Die Kennzeichen-Speicherung muss eingestellt werden, mindestens bis Gerichte die Auto-Vorratsdatenspeicherung ausdrücklich anordnen.

Die Polizei wehrt sich gegen das Ergebnis: Sie verweigert die Prüfung des Gutachtens, zieht ihren Mitarbeiter aus der Prüfgruppe ab und fordert personelle Konsequenzen für den Abteilungsleiter. Dieser wird daraufhin tatsächlich versetzt, er wehrt sich juristisch dagegen zunächst vor dem Verwaltungsgericht Potsdam und aktuell vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg.

Auch Innenminister Karl-Heinz Schröter von der SPD hört auf die Polizei statt auf seine eigene Abteilung. Nur einen Tag nachdem er das eindeutige Gutachten erhält verteidigt er die Auto-Vorratsdatenspeicherung im Landtag. Die Prüfgruppe bekommt einen neuen Leiter von der Polizei, der schreibt das Gutachten um und bezeichnet die Kennzeichen-Speicherung als „wichtig und unverzichtbar“.

Schlichtweg verfassungswidrig

Professor Clemens Arzt, Direktor des Forschungsinstituts für Öffentliche und Private Sicherheit an der Hochschule für Wirtschaft und Recht Berlin, widerspricht dem Minister und stimmt dem Gutachten zu. Die Kennzeichen-Speicherung in Brandenburg hat keine Rechtsgrundlage und ist „schlichtweg verfassungswidrig“, kommentiert er gegenüber netzpolitik.org:

Mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht zur automatisieren Kennzeichenkontrolle bin ich überzeugt, dass die in Brandenburg durchgeführte Massenüberwachung aller Autofahrer:innen auf Grundlage der Strafprozessordnung unzulässig ist.

Die Piratenpartei klagt gegen die Auto-Vorratsdatenspeicherung, mittlerweile vor dem Landesverfassungsgericht. Bis dahin werden weiter Autofahrten gespeichert. In zwei Wochen ist Landtagswahl in Brandenburg.

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Hier die Dokumente:

• 2. Mai 2019: Innenministerium – Aussetzung des Aufzeichnungsmodus (Vermerk)
• 2. Mai 2019: Innenministerium – Aussetzung des Aufzeichnungsmodus (Erlass)
• 6. Mai 2019: Staatsanwaltschaft – Keine ausdrückliche Erlaubnis (Verfügung)
• 3. Juni 2019: Justizministerium – Keine rechtliche Bewertung (Bewertung)
• 5. Juni 2019: Innenministerium – Aussetzung des Aufzeichnungsmodus (Vermerk)
• 5. Juni 2019: Innenministerium – Aussetzung des Aufzeichnungsmodus (Gutachten)

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• Datum: 2. Mai 2019
• Behörde: Ministerium des Innern und für Kommunales Brandenburg
• Vermerk

Anlass

• Anwendungspraxis der Automatische Kennzeichenfahndung durch die Polizei Brandenburg
• Festlegungen des Herrn M. in der RS am 15. April 2019
• E-Mail Leiter LB vom 15. April 2019
• Erlass MIK, Ref. 45 vom 16. April 2019
• Berichterstattungen des Polizeipräsidiums vom 23. April 2019 und 30. April 2019

Sachstand

Das Polizeipräsidium hat dargestellt, dass es im Polizeipräsidium Praxis sei, den Aufzeichnungsmodus in sämtlichen stationären KESY-Anlagen im Rahmen von Beschlüssen nach § 163f Abs. 1 Nr. 1 StPO i.V.m. § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO zu nutzen (Bericht vom 23. April 2019, Seite 14 f., Anlage 1). Zur Begründung wurde auf die Ziffer 4.2 Buchstabe b der Rahmenrichtlinie des MIK zur automatischen Kennzeichenfahndung in der Polizei Brandenburg aus dem Jahr 2010 verwiesen (Anlage 2). Das Polizeipräsidium vertritt die Ansicht, dass eine „Rechtswidrigkeit der Anwendungspraxis nicht erkennbar sei“ (Anlage 1, Seite 18). Die Rahmenrichtlinie benennt die Möglichkeit zum Einsatz von KESY im Aufzeichnungsmodus. Für den Einsatz wird jedoch „die Vorlage eines richterlichen Beschlusses vorausgesetzt“.

Zur Kontrolle, ob entsprechend lautende Beschlüsse als Grundlage derartiger Eingriffe vorliegen, wurde um Übersendung einer Stichprobe an Gerichtsbeschlüssen gebeten und am 25. April 2019 dem MIK vorgelegt. Den Beschlüssen ist jedoch in keinem Fall die ausdrückliche Anordnung des Aufzeichnungsmodus zu entnehmen. Daraufhin wurde mit Erlass vom selben Tag um Vorlage sämtlicher aktuell in Umsetzung befindlicher Beschlüsse gebeten, die nach Ansicht des Polizeipräsidium als Grundlage für einen Betrieb der KESY-Anlagen im Aufzeichnungsmodus dienen sollen. Die Unterlagen wurden am 26. April 2019 vorgelegt. Sie enthalten keine Hinweise zur Datenerhebung im Aufzeichnungsmodus.

Mit Erlass vom selben Tag wurde auf die rechtliche Einschätzung hingewiesen und um erneute rechtliche Prüfung der Anwendungspraxis gebeten. Mit Bericht vom. 30. April 2019 (Anlage 3) teilt das Polizeipräsidium nun mit, dass die stationären KESY-Anlagen anlässlich eines Beschlusses nach § 163f i.V.m. § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO im Aufzeichnungsmodus betrieben werden. Als einzige Rechtsgrundlage wurde nun ausdrücklich die Passage in der benannten Rahmenrichtlinie (Anlage 2) angegeben. Im Ergebnis vertritt das Polizeipräsidium die Ansicht, dass weiterhin „Fehler bei der Anwendung von des KESY-Systems nicht feststellbar seien“.

Stellungnahme

Die Rahmenrichtlinie selbst kann keine Rechtsgrundlage für Eingriffsmaßnahmen in Freiheitsrechte der Bürgerinnen und Bürger sein (Art. 19 Abs. 1 GG). Die vom Polizeipräsidium vertretene Ansicht wird hier nicht geteilt. Es ist nicht auszuschließen, dass der Aufzeichnungsmodus entgegen der Rahmenrichtlinie nicht auf Grundlage eines Gerichtsbeschlusses, sondern lediglich anlässlich eines solchen im Polizeipräsidium Land Brandenburg zum Einsatz gekommen ist. Dies wäre rechtlich nicht haltbar.

Folgende Maßnahmen sollten sofort umgesetzt werden:

• Aussetzung des Aufzeichnungsmodus in den benannten Fallkonstellationen
• Sicherung- und Separierung der Daten (keine weitere Nutzung) zur Beweissicherung
• Sicherung sämtlicher Akten, Dokumente und Dateien im Zusammenhang mit dem Einsatz KESY und den Prüfhandlungen zur Anwendungspraxis im Polizeipräsidium
• Einrichtung einer Prüfgruppe im MIK unter Leitung von RL 45. Dieser sollten darüber hinaus Herr Gladisch (Ref. 45, Leiter AG 4), 2 Beamte des Polizeipräsidiums (Herr Vurgun, Leiter Stabsbereich Recht der PD Süd und Herr Gäbel, Leiter KDir der PD Nord) sowie ein Beamter der Hochschule Polizei Brandenburg (Herr Prof. Dr. Fickenscher) angehören.

Votum

Es wird um Zustimmung zu den vorgeschlagenen Maßnahmen gebeten.

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• Datum: 2. Mai 2019
• Behörde: Ministerium des Innern und für Kommunales Brandenburg
• Geheimhaltungsstufe: Verschlusssache – Nur für den Dienstgebrauch
• Autor: Dr. Herbert Trimbach (im Auftrag)
• Erlass

Automatische Kennzeichenfahndung durch die Polizei Brandenburg

Betrieb der Kennzeichenerfassungsgeräte im Aufzeichnungsmodus

• Erlasse MIK vom 18. März 2019, 4. April 2019, 16. April 2019, 25. April 2019 und 26. April 2019
• Berichte Polizeipräsidium vom 29. März 2019, 23. April 2019, 26. April 2019 und 30. April 2019

Bereits mit Erlass vom 18. März 2019 wurde das Polizeipräsidium gebeten, zu prüfen, ob die dem jeweiligen Einsatz der Kennzeichenfahndungssysteme zu Grunde liegenden (richterlichen) Beschlüsse eine Datenverarbeitung im tatsächlich erfolgten Umfang rechtfertigen.

Mit Bericht vom 30. April 2019 teilt das Polizeipräsidium nun mit, dass der Betrieb der Kennzeichenerfassungsgeräte im Aufzeichnungsmodus bei Vorliegen von Beschlüssen zur längerfristigen Observation (§ 163f i.V.m. § 100h StPO) allein auf Grundlage der Rahmenrichtlinie zur automatischen Kennzeichenfahndung in der Polizei Brandenburg erfolgt. Dieser sei bei Maßnahmen nach § 163f i.V.m. § 100 StPO in der Regel erforderlich.

Nr. 4.2.b. Abs. 2 der o.g. Rahmenrichtlinie ermöglicht den Betrieb der Kennzeichenfahndung im Aufzeichnungsmodus für einen festgelegten Zeitraum jedoch nur bei Vorliegen eines richterlichen Beschlusses, der auch den Betrieb im Aufzeichnungsmodus ausdrücklich beinhaltet.

Da auf Grund der bisherigen Berichterstattungen sowie der darin geäußerten Rechtsauffassungen davon ausgegangen werden muss, dass für den Betrieb im Aufzeichnungsmodus keine richterlichen Beschlüsse vorliegen, ist der Betrieb der Kennzeichenerfassungsgeräte im Aufzeichnungsmodus – soweit er derzeit unter Bezugnahme auf die übersandten Beschlüsse erfolgt – unverzüglich auszusetzen.

Die beim Betrieb im Aufzeichnungsmodus erhobenen Daten sind zu sichern.

Ferner ist durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass ein Betrieb im Aufzeichnungsmodus nur erfolgt, wenn hierzu ein entsprechender und ausdrücklicher Beschluss vorliegt.

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• Datum: 6. Mai 2019
• Behörde: Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder)
• Von: Staatsanwalt Peter Sostaric
• An: Polizeidirektor Preuß, Kriminalkommissar Bietz
• Aktenzeichen: 228 Js 29241/17
• Verfügung

Vermerk: Anlass bietet die Anregung von Herr Polizeidirektor Preuß vom 4. Mai 2019, an die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) weitergeleitet mit E-Mail vom 6. Mai 2019 von Herr Kriminalkommissar Bietz, den aktuellen Observationsbeschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) im vorliegenden Ermittlungsverfahren gerichtlich ergänzen zu lassen mit einer ausdrücklichen Formulierung zur Erlaubnis der Nutzung eines automatisierten Kennzeichenerfassungssystems.

Eine solche Ergänzung wird hier nicht veranlasst:

a. Gelegentlich enthält ein von hier veranlasster gerichtlicher Observationsbeschluss die ausdrückliche Erwähnung der Art und Weise der Umsetzung, also auch der Verwendung eines automatisierten Kennzeichenerfassungssystems, meistens aber – wie vorliegend – nicht. Dies hängt allein von der Formulierung anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Beantragung ab. Inhaltlich hat dies keine Konsequenzen.

b. Geboten ist eine gerichtliche Konkretisierung der Art und Weise der Umsetzung einer längerfristigen Observation gemäß § 163f StPO nämlich nicht. Gemäß § 100h StPO ist hierfür vielmehr vornehmlich die Staatsanwaltschaft, nachrangig die Polizei, zuständig. Maßgeblich bei der Art und Weise der Umsetzung einer längerfristigen Observation gemäß § 163f StPO ist allein der konkrete Einzelfall, wobei zu Beginn der Observationsmaßnahme häufig noch gar nicht absehbar ist, welche Maßnahmen zur Umsetzung der Observation erforderlich oder auch praktisch möglich sind.

c. Sofern im Einzelfall die Umsetzung einer Observation auch mittels eines automatisierten Kennzeichenerfassungssystems erfolgt, wird von der Staatsanwaltschaft geprüft, ob eine Aufzeichnung der erfassten Kennzeichendaten geboten ist. Vorliegend ist – wie regelmäßig bei Verfahren der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder), in denen längerfristige Observationen auch mittels automatisierten Kennzeichenerfassungssystemen realisiert werden – aufgrund der Vielzahl von Beschuldigten, der zunehmenden Anzahl von Tatorten und wegen der wechselnden Tatfahrzeuge eine Beweisführung nur ordentlich möglich, wenn die während des Anordnungszeitraumes erfassten Kennzeichendaten für einen gewissen Zeitraum den Strafverfolgungsbehörden verfügbar bleiben. Nur so können erst später bekannt gewordene weitere Fahrzeuge sowie sonstige Ermittlungserkenntnisse, wie sie in solchen Komplexverfahren regelmäßig erst sukzessive gewonnen werden, in den Abgleich mit einbezogen werden.

d. Der Eingriff in die Rechte der Vielzahl der durch dieses Ermittlungsmittel betroffenen Fahrzeughalter ist als gering einzuschätzen. Denn namentlich sind sie den Strafverfolgungsbehörden nicht bekannt, könnten erst durch weitere, im Einzelfall vorzunehmende Ermittlungsmaßnahme namhaft gemacht werden. Aber selbst dann wäre nur eine Aussage dazu möglich, dass eine bestimmte Kennzeichentafel eines bestimmten Fahrzeughalters (und bestenfalls ein bestimmtes Fahrzeug, wenn dieses im Einzelfall durch eine vorzunehmende Auswertung der Bildaufnahme durch eine Ermittler erkannt werden kann) zu einem bestimmten Zeitpunkt die Erfassungsanlage passiert hat. Eine Aussage zum tatsächlichen Nutzer der Kennzeichentafel/des Fahrzeugs kann in diesem Stadium nicht getroffen werden, kann im Einzelfall allenfalls durch noch weitere Ermittlungen befördert werden. Erkennbar wird mithin, dass für die ganz überwiegende Anzahl der Betroffenen als Rechtseingriff – lediglich – die Speicherung des Bildes der Fahrzeugrückseite in einem gesicherten polizeilichen System für einen überschaubaren Zeitraum zu konstatieren ist (§ 483 StPO).

e. Demgegenüber geht es andererseits um die Aufklärung schwerer grenzüberschreitender Eigentumskriminalität, die auf andere Weise wohl kaum aussichtsreich erfolgen konnte. Die erfolgreiche Aufklärung dieses Deliktsbereiches durch die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) und die brandenburgische Polizei auch durch das wichtige Ermittlungsmittel der automatisierten Kennzeichenerfassungssysteme im Rahmen längerfristiger Observationen, das seit vielen Jahren in Brandenburg angewandt und bislang von niemandem ernsthaft in Frage gestellt wurde, stellt insbesondere in einem Bundesland mit einer langen Staatsgrenze nach Polen und mit mehreren bundesweit wichtigen Fahrzeugtransitstrecken nach Osteuropa einen wertvollen Beitrag zur Stärkung der Sicherheit der Bevölkerung durch Aufklärung und nachfolgende Veranlassung einer Bestrafung der Täter dar; hiermit werden solche Straftaten für die Täter zunehmend unattraktiv und wird letztlich ein beachtlicher Beitrag geleistet, ungerechtfertigte Ressentiments gegenüber osteuropäischen Mitbürgern, die hier leider zunehmend in immer weiteren Bevölkerungsschichten festzustellen sind, abzubauen. Vergleichbare Ermittlungsmittel werden in vielen europäischen Staaten angewandt, ohne dass dort hysterische Bedenken hiergegen erhoben werden. Ich plädiere auch vorliegend für eine kritische, aber gelassenere Bewertung der zunehmend knapper werdenden Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden, damit nicht zu einseitig nur andere, neben dem Interesse an einer effektiven Strafverfolgung stehende Werte Beachtung finden.

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• Datum: 3. Juni 2019
• Von: Ministerium der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz Brandenburg
• An: Ministerium des Innern und für Kommunales Brandenburg
• Bezug: Ihr Schreiben vom 24. Mai 2019
• Autorin: Susanne Hoffmann (im Auftrag)

Automatische Kennzeichenerfassung im Land Brandenburg

Sehr geehrter Herr Kollege,

vielen Dank für Ihr oben genanntes Schreiben, in dem Sie um eine rechtliche Bewertung des Einsatzes des Kennzeichenerfassungssystems KESY im Aufzeichnungsmodus bitten.

Zunächst möchte ich bemerken, dass mich Ihre Mitteilung erstaunt, „sämtliche stationären Anlagen des Kennzeichenerfassungssystems der Polizei“ würden „derzeit im sog. ‚Aufzeichnungsmodus‘ auf der Basis einer richterlichen Anordnung oder einer entsprechenden staatsanwaltschaftlichen Verfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) im Ermittlungsverfahren 228 Js 29241/17 betrieben“. Nach hiesiger Kenntnis liegen der Polizei – entsprechend auch den Ausführungen des stellvertretenden Polizeipräsidenten in der Sitzung des Ausschusses für Inneres und Kommunales am 9. Mai 2019 – eine Vielzahl bundesweit ergangener richterlicher Beschlüsse und staatsanwaltschaftlicher Anordnungen vor, auf deren Grundlage in der Vergangenheit das Kennzeichenerfassungssystem KESY im Aufzeichnungsmodus zum Einsatz kam.

Auch vor diesem Hintergrund werden Sie sicherlich Verständnis dafür haben, dass unser Haus keine grundsätzliche rechtliche Bewertung des Einsatzes von Kennzeichenerfassungssystemen im Aufzeichnungsmodus vornehmen kann. Ob die Anordnung einer Kennzeichenerfassung durch automatisierte Kennzeichenlesegeräte im Aufzeichnungsmodus auf § 163f, 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 StPO gestützt werden kann, ist jeweils eine Frage des Einzelfalls, die das zuständige Gericht und die zuständige Staatsanwaltschaft unter Abwägung des konkreten Strafverfolgungsinteressen und der Persönlichkeitsrechte der von der Maßnahme jeweils Betroffenen zu entscheiden haben.

Mit freundlichen Grüßen

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• Datum: 5. Juni 2019
• Behörde: Ministerium des Innern und für Kommunales Brandenburg
• Bearbeiter: Gunnar Gladisch
• Vermerk

Automatische Kennzeichenfahndung im Land Brandenburg

Anlass

• Bewertung der Anwendungspraxis im Polizeipräsidium
• Hausleitung-Vermerk vom 02. Mai 2019

Sachstand

Gemäß den Festlegungen soll der Einsatz der automatischen Kennzeichenfahndung (KESY) im Land Brandenburg zur Gefahrenabwehr und Strafverfolgung einer umfassenden Prüfung unterzogen werden. Die Analyse der Anwendung der automatischen Kennzeichenfahndung soll alle Datenverarbeitungsprozesse in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht betreffen. Im Ergebnis der Prüfung soll einerseits festgestellt werden, ob die bisherige und aktuelle Nutzung der automatischen Kennzeichenfahndung zur Gefahrenabwehr und Strafverfolgung rechtmäßig erfolgt bzw. erfolgte und andererseits Änderungserfordernisse an gesetzlichen und innerdienstlichen Regelungen, Ablaufprozessen sowie technischen Komponenten herausgearbeitet werden.

Hierzu wurde mit Wirkung zum 6. Mai 2019 im MIK eine Prüfgruppe unter Leitung des Landeskriminaldirektors eingerichtet, in welcher ein Vertreter des MIK (Oberregierungsrat Gladisch), zwei Vertreter des Polizeipräsidiums (Kriminaldirektor Gaebel, Oberregierungsrat Dr. Vurgun) und ein Vertreter der Hochschule Polizei Brandenburg (Prof. Dr. Fickenscher) vertreten sind. Zudem war die Beteiligung des Zentraldiensts der Polizei anlassbezogen vorgesehen. Die Leitung der Prüfgruppe wurde zwischenzeitlich Herrn AL4 übertragen.

Im Rahmen einer Beratung der Prüfgruppe am 28. Mai 2019 führte das Einsatz- und Lagezentrum (SB KESY) der Prüfgruppe die Funktionsweise der automatischen Kennzeichenfahndung vor, aus der sich weitere Fragestellungen ergaben, die zum Teil bereits vor Ort behandelt wurden.

Die Prüfgruppe wurde am 28. Mai 2019 gebeten, bis zum 4. Juni 2019 eine konzertierte Unterrichtungsvorlage vorzulegen. Auf Grund der eingeschränkten Verfügbarkeit einzelner Prüfgruppenmitglieder stand hierfür jedoch nur der 3. und 4. Juni 2019 zur Verfügung. Zur Schaffung einer bewertungsfähigen Tatsachengrundlage wurde das Polizeipräsidium noch am 29. Mai 2019 um Berichterstattung gebeten, welche auch bis dato nicht den erforderlichen Umfang hat.

Am 3. und 4. Juni 2019 haben Dr. Vurgun und Herr Gladisch unter Berücksichtigung der bisherigen Berichterstattungen und eigener Erkenntnisse die der Bewertung zu Grunde zu legende Anwendungspraxis hinsichtlich der Speicherung, Nutzung und Auswertung, Löschung und Protokollierung sowie der Nutzungsberechtigungen gemeinsam herausgearbeitet. Diese wurde dem Polizeipräsidium sowie hinsichtlich der Speicherung dem Zentraldienst der Polizei mit der Bitte um Prüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit übersandt. Während dies durch den Zentraldienst der Polizei innerhalb kurzer Zeit erfolgte, teilte das Polizeipräsidium mit, dass dies anhand des übersandten Dokuments nicht erfolgen werde.

Herr Dr. Vurgun steht der Prüfgruppe nach einem Anruf aus dem Polizeipräsidium seit dem 4. Juni 2019 ca. 12:15 Uhr nicht mehr zur Verfügung.

Gemäß der Bitte des Leiters Büro Minister und Staatssekretärin soll durch die Abteilung 4 nunmehr eine rechtliche Bewertung der Anwendungspraxis vorgelegt werden. Dies erfolgt auf Grundlage der bisherigen Berichterstattungen des Polizeipräsidiums (siehe oben), ohne dass die der Bewertung zu Grunde gelegten Tatsachen durch das Polizeipräsidium bestätigt wurden.

Stellungnahme

Der Betrieb der KESY-Anlagen im Aufzeichnungsmodus im Rahmen der Umsetzung eines Observationsbeschlusses erfolgt als sonstiges besonderes für Observationszwecke bestimmtes technisches Mittel gemäß § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO.

Im Ergebnis der rechtlichen Bewertung bestehen weiterhin ernsthafte Zweifel daran, dass die derzeitige Anwendungspraxis bezüglich des Aufzeichnungsmodus unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben erfolgt. Es kann derzeit nicht konstatiert werden, dass der KESY-Einsatz im Aufzeichnungsmodus auf einer zutreffenden rechtlichen Grundlage beruht und die Verhältnismäßigkeit ausreichend beachtet wurde.

Bei der weiteren Verarbeitung der erhobenen und gespeicherten/vorgehaltenen Daten kann nicht ausgeschlossen werden, dass auf Grund der Vielzahl der tatsächlich erteilten Nutzungsberechtigungen, welche den Zugriff auf die erhobenen Daten der jeweils letzten 28 Tage ermöglichen, unberechtigte Personen Zugriff auf die Daten haben und in diesen für andere Ermittlungsverfahren recherchieren. Es sind derzeit außerhalb des Einsatz- und Lagezentrums 57 Nutzungsberechtigungen erteilt, obwohl – auf Grundlage der Berichterstattung des Polizeipräsidiums – nur 3 aktuelle Observationsbeschlüsse des Landes Brandenburg vorliegen dürften.

Folgende Maßnahmen sollten umgesetzt werden:

• Entzug aller Nutzungsberechtigungen außerhalb des Einsatz- und Lagezentrums mit Zugriff auf die im Aufzeichnungsmodus erhobenen und Neuerteilung nach erneuter Beantragung und Prüfung.
• Aussetzen des Betriebs der Kennzeichenfahndung im Aufzeichnungsmodus in den Fällen der längerfristigen Observation bis zur Vorlage einer staatsanwaltschaftlichen oder richterlichen Anordnung nach § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO, welche den KESY-Betrieb im Aufzeichnungsmodus ausdrücklich anweist.
• Schriftliche Kontaktaufnahme des Polizeipräsidiums mit den ermittlungsführenden Dienststellen der Verfahren, in welchen KESY im Aufzeichnungsmodus betrieben wurde zur Einholung einer Entscheidung, ob KESY im Aufzeichnungsmodus eingesetzt werden soll und wie mit den dadurch erhobenen Daten verfahren werden soll.

Die detaillierte rechtliche Bewertung der Anwendung der automatischen Kennzeichenfahndung durch die Polizei Brandenburg ist als Anlage beigefügt.

Votum

Es wird um Zustimmung zu den vorgeschlagenen Maßnahmen gebeten.

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• Datum: 5. Juni 2019
• Behörde: Ministerium des Innern und für Kommunales Brandenburg
• Bearbeiter: Gunnar Gladisch

Bewertung der Anwendungspraxis der automatischen Kennzeichenfahndung durch die Polizei Brandenburg

Teil 1: Erhebung der Daten

Inhalt der Prüfung ist die Rechtsmäßigkeit des Einsatzes der automatischen Kennzeichenfahndung (KESY) im sog. Aufzeichnungsmodus zu repressiven Zwecken. Die Gerichtsbeschlüsse zur längerfristigen Observation beziehen sich dabei stets auf namentlich benannte Beschuldigte und konkrete Kraftfahrzeugkennzeichen.

A. KESY-Einsatz bei Beschuldigten

I. Beschuldigter nutzt im Gerichtsbeschluss benannte Fahrzeugkennzeichen

1. § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1StPO

Die Datenerhebung mittels KESY bei den Beschuldigten, sofern diese die in den Beschlüssen benannten Fahrzeugkennzeichen nutzen, könnte auf § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 StPO zu stützen sein. Danach dürfen auch ohne Wissen der Betroffenen außerhalb von Wohnungen Bildaufnahmen hergestellt werden.

a) Betroffener

Fraglich ist, ob jeder Beschuldigter, dessen Kraftfahrzeugkennzeichen, die Fahrtrichtung, der Zeitpunkt sowie ein Bild der Rückansicht durch das KESY-Gerät erfasst und anschließend ausgewertet wird, Betroffener einer Bildaufnahme nach § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO ist.

Betroffener ist jeder, in dessen Persönlichkeitsrechte durch die Maßnahme eingegriffen wird, auch wenn er nicht Zielperson der Maßnahme ist. Hinsichtlich der Kennzeichenerfassung hat das Bundesverfassungsgericht 2008 entschieden, dass die Speicherung und Auswertung der Kennzeichen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingreift, weil durch sie Daten personenbezogen für die Behörde verfügbar gemacht werden, die eine Basis für weitere Maßnahmen bilden können.

Da es sich bei den erhobenen und gespeicherten Informationen um personenbezogene Daten handelt, liegt ein Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht vor.

Die Beschuldigten sind durch die Erfassung, Speicherung in ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG betroffen.

b) Gerichtetheit der Maßnahme

Die Erfassung müsste sich gegen die Beschuldigten gerichtet haben.

Die Gerichtetheit einer Maßnahme lässt sich nur anhand des sozialen Sinnbezuges und damit aus der Intention des Nutzers bestimmen. Danach richtet sich die Maßnahme gegen den Beschuldigten, wenn die technikgestützte Datenerhebung zu dem konkreten Kennzeichen behördlich gewollt ist. Die Beschuldigten sind dann Zielperson des verdeckten Technikeinsatzes.

Da die Maßnahme zur Umsetzung der Observationsbeschlüsse erfolgte, besteht ein verdichtetes Erkenntnisinteresse an den Beschuldigten und den benannten Kennzeichen. Zwar wird im Gegensatz zum sog. Fahndungsmodus kein sofortiger technischer Abgleich mit einem Fahndungsbestand, in dem die im Beschluss benannten Kennzeichen als Abgleichdatensatz genutzt werden, vorgenommen. Da die Daten zu den Beschuldigten jedoch im Aufzeichnungsmodus jedoch auch später gezielt recherchiert werden kann, stellt sich der Aufzeichnungsmodus bezogen auf die Kennzeichen der Beschuldigten gegenüber dem Fahndungsmodus nicht als weniger zielgerichtet dar.

Die Maßnahme der KESY-Erfassung richtet sich bezogen auf die Erfassung der in den Beschlüssen genannten Kennzeichen auch im Aufzeichnungsmodus gegen die Beschuldigten.

c) Bildaufnahmen

Bei KESY werden als ein technischer Bearbeitungsschritt digitale Bilder erzeugt. Die „Bildaufzeichnung“ dient bei KESY lediglich als Bearbeitungsvorstufe zur anschließenden Extraktion der Zeichenfolgen. Fraglich ist, ob es sich hier bei der Datenerhebung mittels KESY um die Herstellung von Bildaufnahmen handelt.

Für die Annahme, dass der KESY-Betrieb im Aufzeichnungsmodus lediglich Bildaufzeichnungen i.S.d. § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO herstellt, könnte sprechen, dass hier (zunächst) kein automatischer Abgleich der Zeichenfolge mit einem Fahndungsbestand und damit keine automatisierte Filterung erfolgt.^[1]

Für diese Sichtweise spricht eine Entscheidung des OLG Bamberg, wonach „normale“ (auch digitale) Lichtbilder die Anfertigung von Video- und Filmaufnahmen von § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO erfasst sei und die Schwelle zum Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bei derartigen Bildaufnahmen ohnehin erst dann erreicht sei, wenn die Bildauflösung eine Erkennbarkeit der Kennzeichen ermöglicht.^[2]

Der Einsatz des Infrarotblitzes würde unter diesem Gesichtspunkt lediglich der vereinfachten händischen Erkennbarkeit der Kennzeichen auf dem erstellten Bild dienen.

Vorliegend erfolgt jedoch kein händisches Ablesen z.B. nach Bildvergrößerung im Einzelfall.

Aufgrund des Infrarotblitzes erfolgt technisch eine Digitalisierung von Teilinhalten eines Bildes, nämlich der Zeichenkombination, mit dem Ergebnis einer automatisierten Recherchierbarkeit derselben. Hier besteht der Unterschied zur bloßen Bildaufzeichnung, deren Sinn sich in der Aufzeichnung als Maßnahme selbst erschöpft. Dies ist im Sachverhalt des OLG Bamberg nicht in gleicher Weise erfolgt.

Die csv-Datei, in der nicht nur die Bildaufnahme der Kennzeichentafel, sondern die Zeichenfolge selbst mit Zeit, Ort und Fahrtrichtung tabellarisch und recherchierbar abgelegt wird, dürfte nicht unter den Begriff „Bildaufnahme“ zufassen sein. Die in den Bildinhalten eigentlich erst durch visuelle Wahrnehmung durch Ermittlungskräfte zu entschlüsselnde Inhalte werden hier automatisiert der Bildaufzeichnung extrahiert und gespeichert. Der Umstand, dass zu bestimmten Bildinhalte automatisiert recherchiert werden kann, stellt daher eine Erweiterung der Nutzbarkeit bloßer Bildaufnahmen oder -aufzeichnungen dar und ist die wesentliche Funktionalität von KESY dar, da diese Auslesefähigkeit über die menschlichen Fähigkeiten hinausgeht.

Darüber hinaus erfolgt im Weiteren ein Abgleich dadurch, dass innerhalb des aufgezeichneten Datenpools gezielt nach bestimmten Kennzeichen ermittelt werden soll. Hierfür spricht auch die Gesetzesbegründung zum § 100h StPO, wonach unter besonderen technische Mitteln nach § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO und nicht unter Nr. 1 z.B. Sichthilfen (wie z.B. Nachtsichtgeräte) gezählt wurden. Der Rahmenrichtlinie lässt sich zu KESY entnehmen, dass das Gerät unter allen Sicht-, Licht- und Witterungsbedingungen aufgrund des unsichtbaren Infrarotblitzes digitale Bilder erstellt und recherchefähig speichert. Diese Funktionalität dürfte daher noch über das Nichtsichtgerät hinausgehen.

Hierzu führt auch Kenzel (Seite 259 f.) an, dass die Herstellung von Bildaufzeichnung bei KESY nicht der Lokalisierung des Betroffenen dient, sondern einen technischen Zwischenschritt zur Grundlage der anschließenden Auswertung darstellt und letztlich zu Beweiszwecken und eben nicht zur Lokalisierung erstellt wird. Daher wäre die Bildaufzeichnung bei der Kennzeichenerfassung und -fahndung keine eigenständige Maßnahme i.S.d. § 100h StPO, sondern lediglich technikbedingte Begleitmaßnahmen eines technischen Gesamtvorgangs KESY-Erfassung. Aus diesem Grund sei KESY im Aufzeichnungsmodus als auch Fahndungsmodus eine technische Maßnahme i.S.d. § 100h Abs. 1 Nr. 2 und nicht Abs. 1 Nr. 1 StPO.

Der Unterschied zwischen dem Fahndungsmodus gegenüber dem sog. Aufzeichnungsmodus besteht im Zeitpunkt des Abgleichs der Daten mit Vergleichsdaten. Beim Aufzeichnungsmodus besteht die Abgleichmöglichkeit dauerhaft und für einen völlig „variablen“ Fahndungsbestand, der im Zeitpunkt der Erhebung auch noch gar nicht vorliegen muss. Indem die Selektion erst nach der dauerhaften Speicherung erfolgt und somit ein gegenüber dem Fahndungsmodus „Mehr“ an Kennzeichen erfasst werden, mithin eingriffsintensiver ist, dürfte dies nicht dazu führen, die Maßnahme dem § 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO zu unterstellen, der geringe Eingriffsvoraussetzungen enthält.

Mithin handelt es sich im vorliegenden Fall der KESY-Erfassung und Speicherung nicht um die Herstellung bloßer Bildaufnahmen nach § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO.

Als Rechtsgrundlage kommt daher § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO nicht in Betracht.

2. § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO

Stattdessen könnte sich die Maßnahme gegen in den Gerichtsbeschlüssen benannte Beschuldigte und Fahrzeugkennzeichen auf § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO stützen.

a) Zielgerichtetheit und technisches Mittel

Die Maßnahme richtet sich gegen Beschuldigte. Das KESY-Gerät stellt auch ein technisches Mittel i.S.d. § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO dar.

b) Verwendungszweck

Die Verwendung des technischen Mittels müsste auch zu Observationszwecken erfolgen. Da die Maßnahme in Umsetzung von Observationsbeschlüssen erfolgt, ist der Zweck erfüllt.

c) Straftat von erheblicher Bedeutung

Weiter muss die Maßnahme zur Untersuchung einer Straftat von erheblicher Bedeutung erfolgen (§ 100h Abs. 1 S. 2 StPO). Da Beschlüsse zur längerfristigen Observation nach § 163f StPO vorliegen, ist das Vorliegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung gerichtlich festgestellt worden.

d) Subsidiaritätsklausel

Erforderlich ist, dass das Ermittlungsergebnis auf anderer Weise weniger Erfolg versprechend oder erschwert zu erreichen wäre, wovon auszugeben ist.

Mithin lässt sich die Maßnahme bei den benannten Kraftfahrzeugkennzeichen und Beschuldigter als Fahrer und Halter auf § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO stützen.

II. Beschuldigter nutzt im Gerichtsbeschluss nicht benanntes Fahrzeugkennzeichen

Fraglich ist, ob die Datenerhebung und Speicherung von Kraftfahrzeugkennzeichen, die in den Gerichtsbeschlüssen zur längerfristigen Observation der Beschuldigten nicht benannt sind, die der Beschuldigte jedoch theoretisch nutzen könnte, ebenfalls auf § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 StPO gestützt werden kann.

a) Betroffener

Fraglich ist zunächst, wer Betroffener einer solchen Datenerhebung wäre, da der Halter des Fahrzeugs im Beschluss nicht genannt wäre.

Das Bundesverfassungsgericht hat zur KESY-Technik im Jahr 2008 ausgeführt, dass die Verknüpfung der Information über Ort und Zeit der Vorbeifahrt des Fahrzeugs mit einem bestimmten Kennzeichen und derjenigen über die Identität des Fahrers oder der Insassen zu einer – zunächst punktuellen – Information über das Bewegungsverhalten des Betroffenen führe. Die Identität des Halters sei über für die Polizei über eine Halteranfrage nach §§ 33 Abs. 1 Nr. 2, § 33 Abs. 1 S. 2 StVG und über den Halter auch die Ermittlung der Identität des Fahrers möglich.

Mithin wären in dieser Konstellation neben dem Beschuldigten als Fahrzeugführer zugleich auch die Halter der Fahrzeuge von der Maßnahme betroffen.

b) Zielgerichtetheit

Die Datenerhebungsmaßnahme bei der Erfassung des einzelnen Kennzeichens müsste sich nur gegen den Beschuldigten richten.

Vorliegend wird jedes Kennzeichen erfasst, welches in den KESY-Erfassungsbereich einfährt. Die Ermittlung der Identität des tatsächlichen Nutzers/Insassen eines Fahrzeugs erfolgt über den Halter des Fahrzeugs. Daher richtet sich die Maßnahme gegen Beschuldigte. Sie richtet sich jedoch ebenfalls gegen jeden Halter, denn die Erhebung der Kennzeichen ist notwendige Voraussetzung zur Ermittlung des Halters, der dann wiederum Ermittlungsansatz zur Klärung der Identität des Fahrers/Nutzers wäre. Daher ist die Erhebung sämtlicher Kennzeichen gewollt, da andernfalls die Identität eines Beschuldigten nicht festgestellt werden könnte.

Diesbezüglich hat das Bundesverfassungsgericht 2018 zum sog. Fahndungsmodus bei KESY festgestellt, dass die Einbeziehung der Daten auch von Personen, deren Abgleich letztlich zu Nichttreffern führt, nicht ungezielt und allein technikbedingt erfolge. Vielmehr sei dies notwendiger und gewollter Teil der Kontrolle und gebe ihr als Fahndungsmaßnahme erst ihren Sinn. In der ex-ante-Perspektive der Behörde, die für die Einrichtung einer Kennzeichenkontrolle maßgeblich ist, besteht ein spezifisch verdichtetes Interesse daran, die Kennzeichen aller an der Kennzeichenerfassungsanlage vorbeifahrenden oder sonst in die Kontrolle einbezogenen Fahrzeuge zu erfassen, weil es gerade um deren Kontrolle selbst geht. Zu diesem Zweck werden die Daten gezielt erhoben und kommt es auch auf deren Zuordenbarkeit zu der jeweiligen Person an.

Da im Aufzeichnungsmodus jedes Kennzeichen, welches in den Erfassungsbereich einfährt, erhoben werden soll, richtet sich die Maßnahme insoweit auch aber nicht nur gegen Beschuldigte.

Gemäß § 100h Abs. 2 S. 1 StPO darf sich die Maßnahme allerdings nur gegen Beschuldigte richten. Dies ist jedoch nicht der Fall, da sich die Maßnahme zugleich gegen sämtliche Halter richtet.

b) Kontaktpersonen

Gemäß § 100h Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StPO kann sich die Maßnahme aber auch gegen andere Personen richten.

Dazu müssten im Zeitpunkt der Durchführung in jedem einzelnen Erfassungsvorgang bestimmte Tatsachen anzunehmen sein, aus denen sich schlussfolgern lässt, dass diese mit dem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird.^[3] Zu überlegen wäre, ob der Fakt der Nutzung eines fremden Fahrzeugs dessen Halter auch zur Kontaktperson des Beschuldigten machen würde. Allerdings müssten dann bestimmte Tatsachen zu jedem Fahrzeug dahingehend vorliegen, dass im Zeitpunkt der Datenerhebung ein im Gerichtsbeschluss benannter Beschuldigter das Fahrzeug auch tatsächlich nutzt. Entsprechend konkrete Tatsachen lassen sich weder aus den Beschlussbegründungen noch aus staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsaufträgen entnehmen.

Ein insoweit „greifbarer Verdacht“ gegen alle Verkehrsteilnehmer allein darauf begründet, dass allgemein Straftäter Kraftfahrzeuge nutzten und ihre Fahrzeuge auch wechseln, hierbei teilweise auch die Bundesautobahnen entlang der KESY-Geräte mittels Fahrzeugen passierten und anhand laufender Ermittlungen auch aktuell Täter existieren, bei denen nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese auch die relevanten Bundesautobahnstellen passieren werden, stellen keine kriminalistischen verfahrensbezogenen Erkenntnisse dar. Die generellen kriminologischen Erwägungen reichen nicht aus jedes Kraftfahrzeug dem konkreten Verdacht auszusetzen, Tatmittel zu sein, sodass jede Vorbeifahrt eines Kraftfahrzeugs potentiell für künftige Ermittlungsarbeit relevant wäre.^[4]

Diese allgemeinen kriminologischen Erwägungen reichen hier gerade nicht aus, bestimmte Tatsachen zu jedem Halter liegen daher nicht vor.

Mithin lässt sich die Maßnahme gegen Fahrzeugkennzeichen, die nicht bereits im Beschluss benannt sind, nicht auf § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Abs. 2 stützen.

c) Dritte im Sinne des § 100h Abs. 3 StPO

Fraglich ist, ob die Erfassung jedes Kennzeichen zu den Haltern stattdessen auf § 100h Abs. 3 StPO gestützt werden kann. Danach kann die Maßnahme auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar mitbetroffen werden. Die Einschränkung „wenn“ ist im Sinne „soweit“ es unvermeidbar ist zu verstehen (vgl. KK-Bruns § 100h, Rn. 12).

Unter Maßnahme im Falle eines ordnungsgemäßen Betriebs der KESY-Geräte ist daher jede einzelne technikgestützte Erfassung eines Kennzeichens von einem Fahrzeug, welches in den Erfassungsbereich des Gerätes einfährt.^[5] Unter „Dritte“ fallen unter bestimmten Voraussetzungen auch Kontaktpersonen, nämlich dann wenn die Datenerhebung im konkreten Fall zugleich Daten des Beschuldigten betrifft (gemeinsame Gespräche zwischen Beschuldigten und anderer Person). Wenn demnach bei der Erfassung eines Kennzeichens zugleich ein Kennzeichen, welches in den Gerichtsbeschlüssen genannt ist, miterfasst wird, käme es nicht mehr darauf an, ob beim zusätzliche Kennzeichen bestimmte Tatsachen vorlagen, aus denen sich eine Rolle als Kontaktperson des Halters oder Fahrzeugführers ergibt.

„Betroffen“ ist danach jeder, in dessen Persönlichkeitsrechte die Maßnahme eingreift.

Die Regelung des § 100h Abs. 3 StPO dient wie gleichlautende andere Regelungen z.B. in § 100c Abs. 3 und 100f Abs. 3 StPO der Sicherstellung, dass auf solche Maßnahmen nicht verzichtet werden muss, wenn Bild-/Filmaufnahmen oder beim Abhören (§ 100a/c StPO) Personen erfasst werden, die nicht Zielperson sind (so Hilger zum damaligen § 100c Abs. 3 StPO in NStZ 92, 457 ff. [463]). Als typisches Beispiel wird hierfür die Fertigung von Bildaufnahmen (§ 100 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO) von Straßenpassanten bei einer Bildaufzeichnung genannt (vgl. Meyer-Goßner StPO, § 100h Rn. 9). Wäre dies aufgrund der Mitbetroffenheit des Passanten unzulässig, könnte die Zielperson durch geschickte Verhaltensweisen eine verdeckte Datenerhebung stets konterkarieren. Auch Kontaktpersonen können Dritte sein, wenn der konkrete Datenerhebungsvorgang sich auf den Beschuldigten richtet (Beispiele: Beschuldigter trifft sich mit einer Person oder spricht mit ih, vgl. dazu Hilger, NStZ 92, 457 ff. [463], Eisenberg, Ulrich, Beweisrecht der StPO, 8. Auflage, Rn. 2524a zu § 100f Abs. 3 StPO).

Soweit damit eine im Gesetz beschriebene Maßnahme denklogisch eine Mitbetroffenheit Dritter notwendig macht, kann auf diese Regelung vor dem Hintergrund des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht Gebrauch gemacht werden (vgl. dazu BGHST 44 S. 139 [142]). Beispielsweise würde das Mittel der akustischen Überwachung außerhalb von Wohnraum (Kommunikation zwischen mindestens zwei Personen) ohne eine solche Regelung praktisch leer laufen (§ 100f Abs. 3 StPO), wenn sich Personen in öffentlichen Bereichen unterhalten. Eine Observation im öffentlichen Raum würde ebenfalls nicht umsetzbar sein, wenn die Ermittlungskräfte bei Kontakt der Zielperson mit Dritten die Datenerhebung vollständig unterbrechen müssten. Erkennbar ist, dass die Mitbetroffenheit ein Begleiteffekt zu einer laufenden Datenerhebung bei der Zielperson ist. Dies gilt auch bei der Herstellung von Bildaufnahmen (§ 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO) im öffentlichen Raum.

So hat das VG Hannover bei der Prüfung des § 100h Abs. 3 StPO im Zusammenhang zur Kennzeichenerfassung zur Verkehrsüberwachung ausgeführt, dass beim Einfahren in den überwachten Abschnitt es neben dem Betroffenen einen Beschuldigten als das eigentliche Zielobjekt der polizeilichen Maßnahme geben müsse.^[6] § 100h Abs. 3 StPO sieht daher nur Fälle vor, in denen eine Datenerhebung beim Beschuldigten oder einer Kontaktperson tatsächlich erfolgt oder erwartbar erfolgen sollte und zugleich ungewollt auch Daten eines Dritten in technisch unvermeidbarer Weise miterhoben werden. Nur daraus kann sich eine „Mitbetroffenheit“ ergeben. Klar dürfte sein, dass es sich bei der Zielperson um eine nach § 100h StPO zulässige Zielperson handeln muss.

Da bereits vorstehend festgestellt wurde, dass im Aufzeichnungsmodus Halter und Fahrzeugführer aufgrund der behördlichen Ermittlungsintention Zielperson der Erfassung wären, jedoch die Voraussetzung des § 100h Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StPO für die Zielpersonen nicht erfüllt sind, gibt es keine zeitgleiche Datenerhebung bei einer Zielperson, die den Raum für die Anwendung des § 100h Abs. 3 StPO eröffnet.

Andernfalls wären die Beschränkungen des § 100h Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StPO ausgehebelt.

In Betracht käme noch der Aspekt, ob die Maßnahme „Technikeinsatz und/oder längerfristige Observation“ den Betrieb des KESY-Gerätes bei der Observation im Beschluss benannter Beschuldigter sowie konkret angeordneter Kraftfahrzeugkennzeichen (Zielpersonen) den Aufzeichnunsmodus anstelle des Fahndungsmodus erforderte, weil andernfalls auch die in den Beschlüssen benannten Kennzeichen nicht hätten erfasst werden können.

Dies ist dann der Fall, wenn die Kraftfahrzeuge, die in den Beschlüssen benannt werden, andernfalls mittels KESY nicht festgestellt werden können.

Die Funktionsweise der Geräte erfordert zwingend eine Erfassung aller Kennzeichen im Arbeitsspeicher. Insoweit wäre tatsächlich jedes Fahrzeug aufgrund des Grundrechtseingriffs der Erfassung (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2018 -1 BvR 142/15-, Rn. 47 ff.) zunächst diesbezüglich „Dritter“, wenn es um die kurzfristige Erfassung im Arbeitsspeicher geht (u.A. VG Hannover, Urteil vom 12. März 2019 -7 A 849/19-, Rn. 54, wonach diese Erfassung bereits kein Fall des § 100h Abs. 3 darstellen können).

Im Fahndungsmodus werden diese Daten aus dem Speicher mit den Daten aus einer Abgleichdatei automatisch verglichen. In der Abgleichdatei wären dann die im Beschluss benannten Kraftfahrzeugkennzeichen aufzunehmen gewesen. Nur die übereinstimmenden Kennzeichen werden im Fahndungsmodus dann dauerhaft aufgezeichnet. Die übrigen Kennzeichen werden sofort wieder gelöscht. Im Aufzeichnungsmodus wird keine Abgleichdatei genutzt, sondern jedes Kennzeichen nach Erfassung auch dauerhaft gespeichert. Lediglich der automatisierte Schritt des Datenabgleichs mit einem Fahndungsbestand entfällt.

Ausgehend davon wäre der Technikeinsatz KESY im Fahndungsmodus zu den Zielpersonen ohne Erfassung und anschließenden dauerhafte und recherchefähige Speicherung anderer Fahrzeugkennzeichen möglich, wenn man nur die Kennzeichen der im Beschluss benannten Fahrzeuge hätte verdeckt erfassen wollen. Durch Erfassungs- und Abgleichfehler könnten dann noch immer Unbeteiligte erfasst sein. Im Fahndungsmodus nicht vermeidbar wäre auch, dass die Fahrten von Dritten ggf. zusammen mit dem Beschuldigten eben mit diesen Fahrzeugen erfasst werden würde. Die Erfassung unbeteiligter Dritter wäre damit bei Einsatz des KESY-Gerätes aber soweit vermeidbar, dass man den Fahndungsmodus und damit überhaupt die technische Möglichkeit der Selektion erfasster Kennzeichen nutzt.

Soweit man im Zusammenhang mit § 100h Abs. 3 StPO argumentieren würde, dass man nicht ausschließen könne, dass die Beschuldigten auch andere Kraftfahrzeugkennzeichen nutzen würden, die man im Zeitpunkt des Technikeinsatzes noch nicht kenne und daher der Aufzeichnungsmodus benötigen würde, ist festzustellen, dass die Maßnahme „Observation“ bzw. „Technikeinsatz“ selbst sich dann gegen das jeweilige Fahrzeug gezielt richten würde, da man aufgrund dieser Geeignetheitserwägung gerade die Kennzeichenerhebung und dauerhafte Speicherung begehrt. Dies wäre dann gerade das Ziel des Datenerhebungsvorgangs. Damit richtet sich die Maßnahme – nämlich die technikgestützte Datenerhebung und -speicherung – gegen das konkrete Fahrzeug, seinen Halter und Fahrzeugführer. Diese Fälle außerhalb des Beschuldigten sind aber in § 100h Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StPO abschließend geregelt.

Die Annahme, dass diese Personen dann zugleich „unbeteiligte Dritte“ i.S.d. § 100h Abs. 3 StPO wären, widerspräche damit der Ermittlungstaktik und den diesbezüglichen Ermittlungsannahmen. Im Aufzeichnungsmodus wird jedes Kraftfahrzeugkennzeichen zum Zielobjekt der Maßnahme. Es wird dabei nicht „zugleich“ ein Kennzeichen, welches im Beschluss benannt wurde, erhoben.

Der Wegfall der angenommenen Ermittlungsrelevanz tritt erst ex-post nach Auswertung der Gesamtdaten und damit zeitlich nach Abschluss der Datenerhebungsmaßnahme selbst ein. §§ 100h Abs. 3 und § 163f Abs. 2 StPO beschreibt eine „Mitbetroffenheit“ unmittelbar durch die Maßnahme selbst und nicht diesbezügliche Folgen aufgrund deren anschließender Verarbeitung im Zuge weiterer Ermittlungen. Der Aspekt einer später wegfallenden Ermittlungsrelevanz eines Datums lässt die Zielgerichtetheit der Datenerhebung zu diesem Datum im Zeitpunkt der Maßnahmendurchführung selbst nicht rückwirkend derart entfallen, dass die Betroffenen nachträglich zu „Dritten“ z.B. des § 100h Abs. 3 StPO werden.

Andernfalls könnte man auch jede Person im öffentlichen Raum zunächst akustisch überwachen und deren Rolle (Dritte, Kontaktperson oder Beschuldigter) vom Ergebnis der späteren Gesprächsauswertung oder gar weitere Ermittlungen abhängig machen. Die Differenzierung zwischen der Gruppe der „Zielpersonen“ (§ 100h Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StPO) von derjenigen der „unvermeidbar mitbetroffenen Dritten“ (§ 100h Abs. 3 StPO) wäre sonst abhängig vom Ermittlungsstand und -ergebnis und damit zeitlich dynamisch. Damit könnte zum Zeitpunkt der Datenerhebungsentscheidung nicht sinnvoll gearbeitet werden, da stets zunächst unklar bliebe, was spätere Ermittlungen zur Einstufung der Rollen noch bringen werden. Das Merkmal der „Vermeidbarkeit“ in Abs. 3 wäre obsolet.

Maßstab für § 100h Abs. 3 StPO kann daher nur sein, ob die Ermittlungsbehörden im Zeitpunkt der Erhebung und Speicherung des Kennzeichens ein Ermittlungsinteresse an demselben hatten. Im Aufzeichnungsmodus ist dies der Fall.

Daher scheidet § 100h Abs. 3 StPO aus.

d) Verhältnismäßigkeit

Losgelöst von der Frage der Einstufung „Dritter“ müsste die Maßnahme insgesamt verhältnismäßig sein. Die beträfe insbesondere die Einbeziehung „Dritter“, wenn es um die Erforschung des Sachverhalts selbst geht. Das BVerfG hat bereits 2008 festgestellt, dass die Eingriffsqualität für Fahrer wie Halter daraus ergibt, dass die personenbezogenen Daten für Behörden verfügbar gemacht werden, die eine Basis für mögliche weitere Maßnahmen bilden könne.^[7] Mithin lässt sich die Verhältnismäßigkeit in der Abwägung des Tatverdachts, der Gefahrenverdichtung zum Objekt behördlicher Ermittlungsmaßnahmen zu werden und zur Streubreite der ex-post unnötigen Grundrechtseingriffe setzen.

Für die Abwägung lässt sich die Vorgehensweise im sog. Autobahnschützenfall^[8] heranziehen, die dort als Ultima Ratio eingestuft wurde. In dem Fall ging es um 700 Schussabgaben auf Verkehrsteilnehmer. Die dort aufzuklärenden Straftaten nach §§ 211, 212 dürften bereits hinsichtlich der Rechtsgutqualität als auch Quantität weit über das Maß der den hier vorliegenden Beschlüssen benannten Eigentums- und Steuerkriminalität hinausgehen.

Daher hätte man die Eingriffsqualität für Dritte dadurch beschränken müssen, dass deren Nutzung für andere Ermittlungsverfahren bis zur Feststellung einer Ermittlungsrelevanz ausgeschlossen wird. Die Feststellung der Ermittlungsrelevanz hätten man zu diesen Daten turnusmäßig zeitlich eng begrenzen müssen. Es hätte klare Löschfristen geben müssen. Auch hätte man die Datenerhebung zeitlich und örtlich in Abhängigkeit vom Ermittlungsstand schrittweise präzisieren müssen. Die Geeignetheit der Maßnahme hätte darüber hinaus mit jedem Folgebeschluss positiv festgestellt werden müssen. Dies ist nicht erfolgt. Die Maßnahme wäre daher zumindest auch unverhältnismäßig.

Ergebnis:

Mithin lässt sich die Maßnahme nicht auf § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO stützen.

B. Gesamtergebnis

Der Aufzeichnungsmodus in der aktuellen praktizierten Form lässt sich nach hier vorliegenden Unterlagen in seiner konkreten Ausgestaltung nicht auf § 100h StPO stützen.

C. Sonstige Erwägungen

I. Bildaufnahmen statt Einsatz sonstiger technischer Mittel

Ginge man anstelle der hier vertretenen Ansicht davon aus, dass es sich hier nur um die Herstellung von Bildaufnahmen nach § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO handelt, so müsste dennoch die Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Diesbezüglich stellt sich die Frage, wie die Ermittlungslage im konkreten Ermittlungsverfahren aussieht, wie schwer der Tatverdacht tatsächlich wiegt und welche sonstigen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen zu den im Beschluss benannten Personen erfolgt.

Zur Umsetzung von Beschlüssen aus anderen Bundesländern, zu denen keine ausdrücklichen Bitten um den Aufzeichnungsmodus existieren, kann die Polizei Land Brandenburg zum Zeitpunkt der Entscheidung zur Nutzung KESY im Aufzeichnungsmodus die für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung relevanten Informationen denklogisch gar nicht haben.

Mithin hinge es vom bloßen Zufall ab, ob die Maßnahme ex-post dennoch rechtlich zu rechtfertigen wäre. Bemerkenswert ist dabei, dass in den anderen Bundesländern eben diese Notwendigkeit zum Aufzeichnungsmodus selbst auch gar nicht gesehen wurde.

Offen ist, ob die Staatsanwaltschaften überhaupt Kenntnis davon haben/hatten, dass auf Basis der Beschlusslagen Daten im bekannten Umfang erhoben werden.

Dies macht die Anwendungspraxis losgelöst vom Einzelfall auch bei Anwendung des § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO rechtlich bedenklich.

II. Verfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt/Oder

Den bisherigen hier vorliegenden Unterlagen zur Staatsanwaltschaft Frankfurt/Oder oder des MdJEV lässt sich nicht entnehmen, ob die Staatsanwaltschaft davon ausgeht, dass der Aufzeichnungsmodus bei der Polizei die Voraussetzungen von § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder 2 StPO erfüllt.

Dies ist jedoch entscheidend für das anzuwendenden „Augenmaßes“ der Polizei bei Umsetzung eines Ermittlungsersuchens.

III. Hypothetische Datenneuerhebung

Die Nutzung der im Aufzeichnungsmodus gewonnen Daten zu Ermittlungen in anderen Ermittlungsverfahren zu Straftaten von mindestens erheblicher Bedeutung erfordert die rechtliche Prüfung der Voraussetzungen des § 100h StPO. Sofern die Polizei eine Datenüberführung in ein anderes Ermittlungsverfahren nicht zuvor mit den beiden sachleitenden Staatsanwälten abgesprochen hätte, hätte die Polizei die „Entscheidung zum Aufzeichnungsmodus“ und damit die rechtliche Prüfung des § 100h StPO wie z.B. im Fall „Rebecca“ selbst vorgenommen. Für diesen Fall gibt es jedoch keine Vorgaben, wie es sonst im in den Rahmenrichtlinien vorgesehen ist.

Teil 2: Weiterverarbeitung der Daten

I. Speicherung

Auf Grundlage der Berichterstattung des Polizeipräsidiums und des Zentraldiensts der Polizei stellt sich die Speicherung wie folgt dar:

Strafverfolgungsbehörden dürfen personenbezogene Daten in Dateien speichern, soweit dies für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist, § 483 StPO. Derzeit liegen dem Polizeipräsidium Daten rückwirkend bis zum 1. April 2017 vor.

Aufgenommene Ablichtungen und Lesungen werden auf einem Server des ZITBB im Auftrag des Zentraldiensts der Polizei in Wünsdorf gespeichert. Bei dem Server handelt es sich um einen Windows-Server mit dem Betriebssystem MS Windows. Ein Backup existiert nicht. Die Datenübertragung erfolgt im Weitverkehrsnetzwerk der Polizei des Landes Brandenburg (Pol 1-Netz). Unter den gespeicherten Bildern befinden sich auch solche, auf denen kein Kennzeichen vorhanden ist, kein Kennzeichen erkannt wurde oder falsch gelesene Kennzeichen erfasst wurden. Die gelesenen Kennzeichen werden in einer csv-Datei abgelegt und können darin recherchiert werden.

Bei der verwendeten Software des Herstellers Vitronic handelt es sich um „Vitronic Surveillance“.

Aus der Darstellung des Polizeipräsidiums zur Speicherung ergeben sich zurzeit keine Anhaltspunkte für Beanstandungen der Anwendungspraxis, soweit es sich dabei um rechtmäßig erhobenen Daten handelt.

II. Nutzung und Auswertung

1. Beschreibung

Über die KESY-Software „Vitronic Surveillance“^[9] kann jede zugangsberechtigte Person immer auf die gespeicherten Bilder und Daten für die letzten 28 Kalendertage zugreifen. Diese können sowohl angezeigt als auch (mit oder ohne Bilder) in eine csv-Datei exportiert werden. Möglich ist die Filterung nach konkreten Kennzeichen, Anlagen oder Zeiträumen. Über die exportierte csv-Datei sind Vergleiche und Auswertungen möglich. Diese Zugriffe werden automatisch protokolliert. Der Protokolleintrag enthält den Zeitpunkt des Zugriffs, die Kennung des Zugreifenden sowie das eingegeben Such- bzw. Filterkriterium (z. B. Zeitraum, Kennzeichen usw. ). Eine Zuordnung zu einem Ermittlungsverfahren erfolgt jedoch nicht.

Daten, die länger als 28 Tage zurückliegen, müssen vom Server auf eine Festplatte kopiert werden, die dafür durch einen Mitarbeiter des ZIT am Standort des Servers an diesen angeschlossen werden muss. Über einen Fernzugriff werden die Daten durch einen Sachbearbeiter KESY auf die Festplatte kopiert.

Anfragen zu den gespeicherten Daten von Sachbearbeitern aus anderen Bundesländern, der Bundespolizei oder des Zoll werden durch die Sachbearbeiter KESY bearbeitet. Abhängig vom Umfang der Anfrage erfolgt die Beantwortung per E-Mail (z.B. bei kleineren Anfragen oder ganz konkreten Zeiträumen) oder über die Nutzung einer Festplatte (siehe oben).

Die Anfragen können folgenden Inhalt haben:

• Suche nach bestimmten Kennzeichen
• Auswertung und Übermittlung aller Kennzeichen in einem bestimmten Zeitraum
• Suche nach bestimmten Fahrzeugen in einem eng gefassten Zeitraum, deren Kennzeichen nicht bekannt sind (z.B. Wohnmobile mit polnischen Kennzeichen, Sattelauflieger etc.)
• Suche nach möglichen Pilotfahrzeugen

Die Dokumentation der Auswertung und Übermittlung erfolgt in der jeweiligen Fall-Akte. Dort werden der Schriftverkehr und die Übergabeprotokolle für die Übermittlung der Daten abgelegt. Daten aus laufenden Verfahren werden regelmäßig durch die ermittlungsführenden Dienststellen abgefordert. Jedoch lässt sich keine Häufigkeit, wie alle z.B. zwei Wochen o.ä., ableiten. Aufgrund der technischen Gegebenheiten (Fahrt nach Wünsdorf, Anschließen an den Server, Kopiervorgang, Abholung in Wünsdorf) dauert es mitunter sehr lange bis die Daten auf die Festplatte übertragen sind. Daher werden die Daten teilweise erst nach ein bis zwei Monaten abgeholt.

Es gibt keine Beschlüsse/Anordnungen, die die Jahre 2017-2019 betreffen, in welchen eine Auswertung der im Aufzeichnungsmodus erhobenen Daten nicht erfolgt ist bzw. veranlasst wurde.

2. Bewertung

Zur Beurteilung der Nutzung der durch den Aufzeichnungsmodus erhobenen und gespeicherten Daten ist zwischen der Nutzung/Auswertung in den Anlassverfahren und der Nutzung/Auswertung in anderen Verfahren zu unterscheiden.

Derzeit erfolgt der KESY-Betrieb im Aufzeichnungsmodus nur in Umsetzung der eines Observationsbeschlusses des AG Frankfurt (Oder), wozu gemäß der Anordnung der StA Frankfurt (Oder) vom 17. Mai 2019 und 22. Mai 2019 auch KESY im Aufzeichnungsmodus betrieben werden kann. Für die Nutzung/Auswertung im Anlassverfahren kommt daher nur dieses Verfahren in Betracht.

Da einzelne Nutzungen/Auswertungen in Ermittlungsverfahren nicht Gegenstand der Prüfung waren, ist eine Bewertung der tatsächlichen Anwendungspraxis nicht möglich. Die dargestellte – theoretische – Form der Nutzung/Auswertung rechtmäßig erhobener Daten bietet derzeit keinen Anlass für Beanstandungen.

Eine Bewertung hinsichtlich der erteilten Nutzungsberechtigungen erfolgt an späterer Stelle.

3. Fall „Rebecca R.“

Im Fall Rebecca R. erfolgte die Übermittlung der Daten zu den „Treffern“ am 18. Februar 2019 und 19. Februar 2019 an das LKA Berlin am 27. Februar 2019 um 7:50 Uhr per E-Mail. Dem vorausgegangen war die Übermittlung eines Observationsbeschlusses des AG Tiergarten für den Zeitraum 26. Februar 2019 bis 25. Mai 2019.

Aus dem in diesem Zusammenhang in der KESY-Fall-Akte befindlichen Schriftverkehr lässt sich nicht entnehmen, dass das LKA Berlin um eine Recherche in Daten anderer Zeiträume ersucht hat oder von dem Vorhandensein solcher Daten Kenntnis hatte.

III. Löschen

1. Beschreibung

Zuständig für die Entscheidung über die Löschung der Daten ist die jeweilige Staatsanwaltschaft als Herrin des Verfahren.

Die tatsächliche Löschung der Daten auf dem Server würde durch den Sachbereich KoSt-GST/KESY auf Grund einer Mitteilung der ermittlungsführenden Dienststelle (auf Weisung der zuständigen Staatsanwaltschaft), dass Daten eines bestimmten Zeitraumes nicht mehr benötigt werden, erfolgen. Nach Eingang einer solchen Mitteilung würde durch die beiden Sachbearbeiter KoSt-GST/KESY zunächst geprüft, ob der zu löschende Zeitraum auch von anderen Verfahren umfasst ist. Eine Löschung erfolge nur dann, wenn es für den betreffenden Zeitraum keine weiteren (laufenden) Verfahren gibt.

Gemäß telefonischer Mitteilung des Polizeipräsidiums/Einsatz- und Lagezentrums vom 4. Juni 2019 sind solche Mitteilungen bisher jedoch noch nie eingegangen.

Dass trotz fehlender Löschentscheidung nur Daten ab 1. April 2017 vorhanden sind, ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass in dem Zeitraum davor die Daten vom Server auf die Festplatte nicht „kopiert“, sondern „verschoben“ worden sind. Diese waren folglich zunächst nur noch in einem Verfahren verfügbar und musste im Falle einer Nutzung für andere Ermittlungsverfahren aus dem Verfahren übermittelt werden.

2. Bewertung

Das theoretische beschriebene Löschverfahren ist nicht ausreichend.

Daten sind bereits zu löschen, wenn sich aus Anlass einer Einzelfallbearbeitung ergibt, dass die Kenntnis der Daten für die in §§ 482, 484, 485 jeweils bezeichneten Zwecke nicht mehr erforderlich ist. Dies kann z.B. die Daten einzelner Anlagen oder bestimmter Zeiträume betreffen, die für die weiteren Ermittlungen im Anlassverfahren nicht mehr erforderlich sind.

Da die Datenerhebung durch KESY im Aufzeichnungsmodus derzeit nur auf Grund eines Observationsbeschlusses des AG Frankfurt (Oder) erfolgt, wäre zur Reduzierung des Datenbestandes zu prüfen, ob Daten einzelner KESY-Anlagen oder Zeiträume gelöscht werden können.

IV. Nutzungsberechtigungen

1. Beschreibung

Die Vergabe und Entziehung von Nutzungsberechtigungen erfolgt ausschließlich durch den Sachbereich KoSt-GST/KESY. Die Vergabe erfolgt auf Antrag der Nutzer bzw. durch deren Vorgensetzen. In unregelmäßigen Abständen wird geprüft, ob die Berechtigungen noch erforderlich sind.

Mit Stand 28. Mai 2019 lagen folgende 66 Nutzungsberechtigungen (57 außerhalb des Einsatz- und Lagezentrums) vor, die gemäß Berichterstattung des Polizeipräsidiums auf Grund von konkreten Ermittlungsverfahren vergeben wurden:

• Sachbereich KoSt-GST/KESY 5: (2 Hauptsachbearbeiter und 3 Vertreter)
• Leitstelle Einsatz- und Lagezentrum: 4 (2 Einsatzkoordinatoren, 1x DGL Lagedienst, 1x BAO)
• LKA Dezernat Organisierte und Schwere Kriminalität: 4 (1 LKA 211 in Eberswalde, 3 LKA 212 in Frankfurt Oder)
• LKA Dezernat Schwere Grenzüberschreitende Eigentumskriminalität: 28 (3 LKA 221 in Eberswalde, 6 LKA 222 in Frankfurt Oder, 9 LKA 223 in Potsdam, 10 LKA 224 in Cottbus)
• Polizeidirektion Ost: 10 (2 KDir, 2 EG Wasser, je 2 Operative Fahndung in Frankfurt Oder, Uckermark und Märkisch-Oderland)
• Polizeidirektion Süd: 5 (3 KDir 1, PI DS KKI, PI OSL KKI)
• Polizeidirektion West: 10 (5 KDir 1, 5 PI PDM KKI)

Eine aktuelle Zuordnung der Nutzungsberechtigungen zu einem konkreten Ermittlungsverfahren wurde durch das Polizeipräsidium nicht vorgenommen. Auch hat das Polizeipräsidium nicht mitgeteilt, ob die diesen Nutzungsberechtigungen zu Grunde liegenden Ermittlungsverfahren abgeschlossen sind.

Jeder Nutzungsberechtigte hat über die Software „Vitronic Surveillance“ immer Zugriff auf die durch den Aufzeichnungsmodus erhobenen und gespeicherten Daten der letzten 28 Tage. Eine Begrenzung auf Daten des Anordnungszeitraums des Beschlusses zur längerfristigen Observation erfolgt nicht.

2. Bewertung

Gemäß dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Integrität und Vertraulichkeit^[12] sind personenbezogene Daten auf eine Weise zu verarbeiten, die die technische Sicherheit der Daten gewährleistet. Sie müssen durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen insbesondere vor unbefugter und unrechtmäßiger Verarbeitung geschützt werden.

Die Erteilung und weitere Einräumung von Nutzungsberechtigungen außerhalb von laufenden Ermittlungsverfahren, zu welchem auf Grund eines Observationsbeschlusses und einer entsprechenden Anordnung nach § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO KESY im Aufzeichnungsmodus betrieben wird, widerspricht diesem Grundsatz. Dies gilt auch soweit auf Grund einer Nutzungsberechtigung auf Daten zugegriffen werden kann, die nicht vom angeordneten Zeitraum des Beschlusses umfasst sind.

Da der Aufzeichnungsmodus derzeit nur im Zusammenhang mit einem Observationsbeschluss des AG Frankfurt (Oder) betrieben wird, sind alle darüber hinaus gehenden Nutzungsberechtigungen, welche einen Zugriff auf im Aufzeichnungsmodus erhobene Daten ermöglichen, zu entziehen.

Fußnoten

1. Siehe hierzu auch die Maßnahme im Autobahnschützenfall: BT-Drucks. 17/14794 dort Antwort zur Frage 3.
2. So auch VG Hannover, Urteil vom 12. März 2019, 7 A 849/19, soweit es bei dem Einsatz Section Control I um die Erstellung des Bildes beim Einfahren in den Messbereich geht. Auch im sog. Autobahnschützenfall ging die StA Koblenz von § 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO aus, siehe BT-Drucks. 17/14794 Antwort zur Frage 1, anders hingegen Kenzel „Die automatische Kennzeichenfahndung“ Seite 259f.
3. In Betracht käme z.B. der Sachverhalt des sog. Autobahnschützen (dort wurden jedoch nur Bildaufnahmen gemacht § 100h Abs. 1 S. 1 Nr. 1), bei dem aus einem fahrenden Fahrzeug auf der Bundesautobahn in insgesamt 700 Fällen auf andere Verkehrsteilnehmer mittels einer Schusswaffen geschossen wurde. Entlang der Tatorte (Tatort ist die Fahrbahn der Autobahn selbst) wären für die relevanten Verkehrsrouten alle Insassen dort entlangfahrender Fahrzeuge in den Kreis der potentiell Tatverdächtigen zunächst einzubeziehen. Die Verknüpfung der Verkehrsteilnehmer zur konkreten Straftatenserie ergäbe sich aus dem Modus Operandi des Täters, dem Umstand, dass der Täter bzw. die Täter bislang unbekannt war bzw. waren und der konkreten Tatörtlichkeit BAB. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung wäre dann die Gefährlichkeit (700 Handlungen, §§ 211, 22, 23 Abs. 1 StGB), die Quantität und Qualität bedrohter Rechtsgüter (Sicherheit des Straßenverkehrs und Leib und Leben) der Anzahl der Betroffenen gegenüberstellen, vgl. dazu die Angaben in der BT-Drucks. 17/14794.
4. Wäre dies anders, dann könnte man jeden Bürger im öffentlichen Raum längerfristigen observieren, da bekannt ist, dass auch Straftäter öffentliche Wege von und zu Tatorten nutzen und auch künftig Straftaten begangen werden. Auch könnte jeder Telefonanschluss überwacht werden, da bekannt ist, dass Täter gerne Mobilfunkkarten nutzen, die auf andere Personen gemeldet sind. Denn dann kann jede geschaltete Mobilfunknummer potentielles Tatmittel sein. Da allgemein bekannt ist, dass auf Autobahnen auch Geschwindigkeitsverstöße begangen werden, wäre dann auch jeder Verkehrsteilnehmer Tatverdächtiger einer Geschwindigkeitsüberschreitung, dies ablehnend VG Hannover, Beschluss vom 12. März 2019, 7 B 850/19, Rn. 54).
5. Hierzu das VG Hannover, Urteil vom 12. März 2019, 7 A 849/19, Juris Rn. 54: „§ 100h Abs. 3 StPO steht den Maßnahmen auch nicht entgegen, dass Dritte unvermeidbar von ihnen betroffen sind. Voraussetzung ist jedoch in diesen Fällen, dass es neben dem Betroffenen einen Beschuldigten als das eigentliche Zielobjekt der polizeilichen Maßnahme gibt. Daran fehlt es hier beim Einfahren in den überwachten Abschnitt“.
6. VG Hannover, Urteil vom 12. März 2019, 7 A 849/19, Rn. 54
7. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 11. März 2008, 1 BvR 2074/05.
8. BT-Drucks. 17/14794.
9. Die Bezeichnung der Software wurde dem zu dem Verfahren „Anlassbezogene automatische Kennzeichenfahndung“ erstellten Verfahrensverzeichnis entnommen.
10. Dezernat Organisierte und Schwere Kriminalität
11. Dezernat Schwere Grenzüberschreitende Eigentumskriminalität
12. Artikel 4 Abs. 1f Richtlinie (EU) 2016/680, § 47 Nr. 6 BDSG und § 3 Nr. 6 BbgPJMDSG-E