Vorratsdatenspeicherung und Berufsgeheimnisträgerschutz – völlig miteinander unvereinbar?

Nachdem am 21. September im Deutschen Bundestag im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz die öffentliche Anhörung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten (die sog. Vorratsdatenspeicherung) stattfand, wurde mehr als deutlich, dass die Regierung von dem geplanten Vorhaben kaum mehr absehen wird. Im Gegenteil, vielmehr scheint es so, als ob das Gesetz noch in diesem Jahr auf den Weg gebracht werden soll. Umso wichtiger ist es deshalb, dass, wenn schon die Vorratsdatenspeicherung kommt – und zumindest bis zum nächsten Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) oder dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) bestehen bleibt -, diese durch hinreichende verfahrensrechtliche Vorschriften reglementiert und ihr Einsatz soweit als möglich beschränkt wird. Gerade die Gewährleistung des Berufsgeheimnisträgerschutzes stellt dabei ein nicht außer Acht zu lassendes Problem dar, welches im bisherigen Gesetzentwurf nur unzureichend behandelt wird.

Dieser Gastbeitrag von Dennis-Kenji Kipker basiert auf dem Aufsatz von Gärtner/Kipker, „Die Neuauflage der Vorratsdatenspeicherung – Lösungsansätze für zentrale Kritikpunkte am aktuellen Gesetzentwurf“, Datenschutz und Datensicherheit (DuD) 2015, 593.

Dennis-Kenji Kipker ist Jurist und wissenschaftlicher Assistent am Institut für Informations-, Gesundheits- und Medizinrecht (IGMR) an der Universität Bremen und Mitglied in der Europäischen Akademie für Informationsfreiheit und Datenschutz (EAID). Im Rahmen seiner Forschungstätigkeit beschäftigt er sich mit Fragen und Problemen des Datenschutz- und Datensicherheitsrechts, dort schwerpunktmäßig im Polizei- und Nachrichtendienstrecht sowie im Recht der IT-Sicherheit kritischer Infrastrukturen.

Dieser Beitrag soll nach einer kurzen Darstellung der rechtlichen Ausgangslage einen möglichen Verfahrensansatz zur Diskussion stellen, um den Interessen der zeugnisverweigerungsberechtigten Personengruppen gem. § 53 StPO auch im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung in noch hinreichender Form gerecht zu werden. Abschließend wird darüber hinaus untersucht, ob der Anwendungsbereich des Berufsgeheimnisträgerschutzes rechtlich dergestalt ausgedehnt werden kann, dass auch mit der öffentlichen Meinungsbildung nicht hauptberuflich befasste Personengruppen von dessen Schutzgewährleistungen profitieren können.

I. Ausgangspunkt: Die Rechtsauffassungen von EuGH und BVerfG zum Berufsgeheimnisträgerschutz bei der VDS

Die Problematik eines unzureichenden Schutzes der Berufsgeheimnisträger im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung ist nicht neu, so kritisierte bereits der Europäische Gerichtshof an der bisherigen Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung 2006/24/EG fehlende Ausnahmen für die Speicherung der Daten von Personen, die dem Berufsgeheimnis unterliegen. Eng damit verbunden ist die Tatsache, dass die EU-Richtlinie keine verfahrensrechtlichen Voraussetzungen enthielt, um den Zugang der zuständigen nationalen Behörden zu den Daten und deren spätere Nutzung zu begrenzen. So war folglich nicht nur die Speicherung der Daten in einem nahezu unbegrenzten Ausmaß möglich, sondern auch der Zugang zu den einmal gespeicherten Daten unterlag keiner vorherigen Kontrolle durch ein Gericht oder einer unabhängigen Verwaltungsstelle, die Anträge auf den Zugang zu den gespeicherten Daten überprüft und das Maß von deren Nutzung auf das absolut Notwendige beschränkt.

Fraglich dürfte in Bezug auf die Berufsgeheimnisträger aber schon sein, ob bloße Zugangsbeschränkungen für gespeicherte Daten ausreichend sind, um der besonderen Gefährdungslage für diese Personengruppen gerecht zu werden. Die Begrenzung der Datennutzung auf das „absolut Notwendige“ könnte vielmehr nur darin zu sehen sein, von Beginn an sicherzustellen, dass die Speicherung der Verkehrsdaten von Berufsgeheimnisträgern so weit wie technisch möglich ausgeschlossen ist.

Das Bundesverfassungsgericht ist im Rahmen seines damaligen Urteils zur Nichtigerklärung der Vorratsdatenspeicherung in Bezug auf den Berufsgeheimnisträgerschutz weniger konkret geworden als der EuGH: So wurden zwar keine ausdrücklichen Ausführungen zum Schutz speziell dieser Personengruppe getätigt, aber schon gleich zu Beginn der Begründetheitsprüfung der Verfassungsbeschwerde festgestellt, dass es einer Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung bedarf, die dem besonderen Gewicht des hierin liegenden Eingriffs hinreichend Rechnung trägt und deshalb besonders strengen Anforderungen genügen muss.

Die Schwere des Eingriffs hat das Bundesverfassungsgericht vor allem auch damit begründet, dass die Verarbeitung der Verkehrsdaten einerseits von den Betroffenen nicht bemerkt wird, zugleich aber auch Verbindungen umfassen kann, die unter „Vertraulichkeitserwartungen“ aufgenommen wurden. Beispielhaft wird dabei auf die in § 99 Abs. 2 S. 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) genannte Notlagen-Beratung von anonymen Anrufern durch besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegende Mitarbeiter im sozialen und kirchlichen Bereich Bezug genommen. Diese Schutzgewährleistung kann ohne Schwierigkeiten auf sämtliche in § 53 StPO genannten Personengruppen übertragen werden. Nicht zuletzt wurde die damalige Regelung zur Vorratsdatenspeicherung auch deshalb durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt, weil sie keinerlei Vorkehrungen zum Schutz von besonderen Vertrauensbeziehungen vorsah.

II. Berufsgeheimnisträgerschutz nach dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur VDS

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung kommt den rechtlichen Vorgaben von BVerfG und EuGH im Hinblick auf den Berufsgeheimnisträgerschutz in nur unzureichendem Maße nach, indem er mit § 100g Abs. 4 StPO-E (StPO-Entwurf) lediglich einen einzelnen Absatz vorsieht, um besondere Vertrauensverhältnisse auch im TK-Bereich zu schützen. In dieser Vorschrift wird ausschließlich bestimmt, dass die Erhebung von Verkehrsdaten, die sich gegen einen Berufsgeheimnisträger richtet und die voraussichtlich Erkenntnisse erbringen würde, über die dieser das Zeugnis verweigern dürfte, unzulässig ist. Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden.

Warum keine weitergehenden Schutzregelungen getroffen werden, wird bei einem Blick in die Entwurfsbegründung deutlich: Die Regelungsalternative, die Berufsgeheimnisträger in ihrer Gesamtheit schon von der Speicherung der TK-Verkehrsdaten auszunehmen, sei unmöglich, denn hierzu müsse eine Liste aller Berufsgeheimnisträger in Deutschland geführt werden, die regelmäßig aktualisiert wird. Die Erstellung, Übermittlung und Aktualisierung dieser Liste berge nicht nur ein erhebliches Missbrauchsrisiko, sondern sei auch technisch bereits nicht realisierbar, weil in den meisten Fällen dynamische IP-Adressen genutzt würden. Ohnehin sei der im Gesetzentwurf vorgeschlagene Ansatz die bessere und auch bewährte Alternative.

Dieser pauschalen Auffassung kann jedoch nicht ohne Weiteres zugestimmt werden: So wird von verschiedenen Stellen gefordert, dass der Schutz des Berufsgeheimnisses nicht erst im Anschluss an die Speicherung, sondern bereits bei der Erhebung durch technische Maßnahmen stattfinden muss. Die von der Bundesregierung vertretene Unmöglichkeit technischer Schutzmaßnahmen, insbesondere der Erstellung von Listen, mag dabei ebenso angezweifelt werden. Im Folgenden soll deshalb ein möglicher verfahrenstechnischer Lösungsansatz zum Berufsgeheimnisträgerschutz zur Diskussion gebracht werden, der auf dem Listenprinzip basiert.

III. Verfahrenstechnischer Lösungsvorschlag für den Berufsgeheimnisträgerschutz in der VDS

Im Rahmen der automatisierten Datenverarbeitung gibt es kein belangloses Datum mehr. Zu dieser Erkenntnis gelangte bereits das BVerfG im Volkszählungsurteil von 1983. Wenn diese Feststellung allgemein für jedwede Art von personenbezogenen Daten gilt, so muss sie erst recht auf die Datenverarbeitung der Berufsgeheimnisträger Anwendung finden, die ein besonderes Bedürfnis des Schutzes vor staatlichen Eingriffen hat. Aus diesem Grund ist es für Berufsgeheimnisträger notwendig, bereits die Speicherung von Vorratsdaten auszuschließen, denn wo keine Daten vorhanden sind, können diese auch nicht missbraucht werden. Ein solcher Ansatz müsste zwangsläufig unmittelbar in die organisatorische Infrastruktur der TK-Unternehmen integriert werden und könnte sich in folgende Schritte gliedern:

1. Ermittlung und Einmeldung der Berufsgeheimnisträger: Zuvorderst ist sicherzustellen, dass bereits den TK-Dienstleistern diejenigen Personen unmittelbar bekannt sind, deren Kommunikation besonders schutzwürdig ist. Hierzu müssen für Bestands- und für Neukunden folgende Maßnahmen getroffen werden: Für Bestandskunden gilt, dass nach einer möglichen Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung den TK-Unternehmen die einmalige Verpflichtung zugewiesen werden muss, sämtliche Anschlussinhaber auf die Speicherpflicht hinzuweisen und in diesem Zuge die Kunden befragen, ob sie den gesetzlich festgeschriebenen Kategorien besonders schutzbedürftiger Personen unterfallen. Diese können gegen einen gültigen Nachweis, beispielsweise einer beglaubigten Kopie des Arztausweises, ihre Einmeldung als Berufsgeheimnisträger unmittelbar bei dem jeweiligen TK-Unternehmen vornehmen. Die Rückmeldefrist für die Berufsgeheimnisträger kann beispielsweise ein halbes Jahr betragen. In dieser Phase nach Inkrafttreten der neuen Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung ist in jedem Falle im Hinblick auf den Berufsgeheimnisträgerschutz vorzusehen, dass noch keinerlei Speicherung von Verkehrsdaten stattfindet.

   Die durch das Einmeldeverfahren seitens der Betreiber entstehenden finanziellen Belastungen sind durch den Staat auszugleichen; entsprechende Ausschüttungen zugunsten der TK-Dienstleister müssen bereits im Vorfeld gesetzlich vorgesehen werden. Nach Ablauf der Privilegierungsfrist kann die Speicherung der Vorratsdaten theoretisch stattfinden, zugleich aber ist die Einmeldung als Berufsgeheimnisträger für Bestandskunden weiterhin möglich. Für Neukunden gilt, dass die Einmeldung als Berufsgeheimnisträger bei Abschluss des TK-Dienstvertrags unmittelbar beim Netzbetreiber erfolgen muss. Entsprechende Vertragsformulare sind daher vorzusehen. Nach Nachweiserbringung und Überprüfung durch das TK-Unternehmen sind die Neukunden ebenso als Berufsgeheimnisträger eingemeldet.

2. Privilegierung der Berufsgeheimnisträger unmittelbar durch den TK-Dienstleister: Diejenigen Personen, die überprüft und eingemeldet sind, werden als Berufsgeheimnisträger in dem Sinne privilegiert, dass für ihren Anschluss die Verkehrsdaten nach § 113b TKG nicht gespeichert werden. Eingemeldete Berufsgeheimnisträger müssen in regelmäßigen Zeitabständen Nachweise über die Aktualität ihres Status erbringen, anzudenken wäre hier ein Halbjahresrhythmus. Dabei ist es nicht notwendig, dass jeweils spezifische Informationen über den tatsächlich ausgeübten Beruf gespeichert werden, vielmehr ist es ausreichend, dass alle eingemeldeten Personen ohne nähere Angaben in einer gemeinsamen Kategorie geführt werden.

   Ein solches Verfahren bietet gegenüber einer zentral geführten, bundesweiten Liste nicht nur den Vorteil, dass eine deutlich leichtere Aktualisierung stattfinden kann, indem der Kontakt zum Berufsgeheimnisträger unmittelbar über den jeweiligen Diensteanbieter vorgenommen wird, der stets über aktuelle Kundendaten verfügt. Darüber hinaus besteht auch ein geringeres Missbrauchsrisiko, indem eine Übermittlung der Liste mit der Gefahr der Erstellung unbefugter Kopien und deren Weiterverwendung nicht stattfindet. Freilich sind die TK-Dienstleister für den Aufwand, jeweils eine eigene Kategorisierung der Berufsgeheimnisträger führen zu müssen, aus staatlichen Mitteln finanziell zu entlasten, damit diese Kosten nicht unmittelbar an die Endkunden weitergereicht werden müssen.

3. Ergänzung der Einmeldungen durch manuelle Prüfverfahren: Grundsätzlich wird davon auszugehen sein, dass die Berufsgeheimnisträger sich selbstständig einmelden, um in den Genuss der Privilegierung einer Befreiung von der Vorratsdatenspeicherung zu gelangen. Dies kann jedoch nicht ausreichend sein, um einen möglichst umfassenden Schutz vor unberechtigten Datenerhebungen seitens der Ermittlungsbehörden zu gewährleisten, denn immer noch besteht das Risiko, dass einzelne Berufsgeheimnisträger keine Einmeldung nach vorgenanntem Verfahren durchführen. Für diesen Fall ist ein weiterer Verfahrensschritt vorzusehen: Soweit eine Person nicht eingemeldet ist, werden ihre Verkehrsdaten unabhängig von ihrem beruflichen Status zunächst beim TK-Diensteanbieter gespeichert.

   Falls dann ein behördlicher Abruf dieser Daten über das Instrument der Vorratsdatenspeicherung erfolgt, ist in einem doppelt gestuften Verfahren das behördliche Informationsrecht zunächst auf die Identifikationsmerkmale des Berufsgeheimnisträgers zu beschränken („Grunddaten“). Die Ermittlungsbehörde wäre dann zu verpflichten, zunächst die fehlende Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger festzustellen, bevor der Abruf der eigentlichen Vorratsdaten vom TK-Unternehmen stattfindet („erweiterte Grunddaten“). Falls sich im Rahmen der Ermittlungen hingegen ergibt, dass es sich bei der betroffenen Person tatsächlich um einen Berufsgeheimnisträger handelt, der jedoch beim Diensteanbieter nicht eingemeldet ist, so dürfen die Vorratsdaten trotz zunächst erfolgter Speicherung nicht abgerufen werden. Vielmehr ist das TK-Unternehmen durch die Behörde von der Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger in Kenntnis zu setzen und die schon gespeicherten Verkehrsdaten sind zu löschen.

   Der TK-Diensteanbieter muss den Kunden darüber hinaus über seine von nun an folgende, halbjährliche Nachweispflicht unterrichten, will dieser die Privilegierung einer Befreiung von der Speicherung aufrechterhalten. Abschließend ist zu gewährleisten, dass die Einhaltung des gesamten, behördlich vorzunehmenden manuellen Prüfverfahrens durch regelmäßige Kontrollen zumindest der Fach- und Dienstaufsichtsbehörden sichergestellt wird. Ebenso muss eine regelmäßige, externe Überprüfung der für den TK-Diensteanbieter vorgesehenen Verfahrensbestimmungen stattfinden.

Durch das vorgenannte Konzept wäre es zumindest möglich, auch nach Wiedereinführung einer anlasslosen Vorratsdatenspeicherung der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Kommunikation bestimmter Berufsgruppen besonders vertraulich ist und deshalb auch eines besonderen Schutzes vor staatlichen Überwachungsmaßnahmen bedarf. Auch könnte hierdurch, da im Regelfall von Anfang an keine Daten der Berufsgeheimnisträger gespeichert werden, die beispielsweise in § 100g Abs. 4 S. 1 StPO-E vorgesehene unsichere Prognoseentscheidung vermieden werden, welche das Bestehen des Erhebungsverbots davon abhängig macht, ob voraussichtlich Erkenntnisse erbracht würden, bezüglich derer ein Zeugnisverweigerungsrecht besteht. Nicht zuletzt ist die vorgeschlagene Methode einer freiwilligen Einmeldemöglichkeit der Berufsgeheimnisträger bei den verschiedenen privaten TK-Dienstleistern gegenüber einer allgemein von staatlicher Seite aus angeordneten Anmeldepflicht in einem zentral geführten und weiter zu übermittelnden Register zu favorisieren. Hierdurch wird den Interessen derjenigen Berufsgeheimnisträger, die eigenständige Schutzmaßnahmen ergreifen wollen, Rechnung getragen.

IV. Weit gefasster Anwendungsbereich des Berufsgeheimnisträgerschutzes

Obgleich durch das vorgenannte, listenbasierte Verfahren dem Grunde nach ein Berufsgeheimnisträgerschutz auch im Rahmen der anlasslosen Vorratsdatenspeicherung gewährleistet werden kann, stellt sich die Frage, ob ein solches Verfahren den Interessen aller durch die Ermittlungsmaßnahme betroffenen Personen gleichermaßen gerecht werden kann. Diese Problematik ergibt sich daraus, dass eine Unzulässigkeit der Erhebung von Verkehrsdaten nach dem Gesetzentwurf nur dann angenommen wird, wenn der Betroffene zumindest einer der Kategorien des Zeugnisverweigerungsrechts gem. § 53 StPO unterfällt (siehe § 100g Abs. 4 StPO-E). Speziell in diesem Zusammenhang wird folglich auf die gesetzliche Bestimmung des Berufsgeheimnisträgers Rückgriff genommen. Hiernach sind unter anderem Geistliche, Verteidiger eines Beschuldigten, Rechtsanwälte, Ärzte, Psychotherapeuten, Apotheker, Mitglieder einer Beratungsstelle nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz, Berater für Fragen der Betäubungsmittelabhängigkeit, parlamentarische Abgeordnete und Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben, aus beruflichen Gründen zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt.

Insbesondere für die letztgenannte Personengruppe stellt sich die Frage, wie eng oder weit die in § 53 StPO genannten tatbestandsmäßigen Kriterien zur Schutzgewährleistung auszulegen sind, da sich in der Vergangenheit immer wieder gezeigt hat, dass es vor allem auch die nicht hauptberuflich im Printbereich großer Zeitungsgesellschaften tätigen Personen sind, die einen erheblichen meinungsbildenden Beitrag in der Öffentlichkeit leisten. Hierzu kann Folgendes festgestellt werden: Der Begriff der Verbreitungsmedien, die in § 53 StPO genannt werden, ist grundsätzlich weit zu fassen. So unterfallen den Informations- und Kommunikationsdiensten sämtliche Mediendienste, insbesondere auch in digitaler Form, die für die Allgemeinheit relevante Informations- und Kommunikationsbedürfnisse befriedigen.

Ebenso ist kein hauptberufliches Mitwirken an einem Mediendienst notwendig, um in den Genuss einer Privilegierung im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung zu gelangen, eine nebenberufliche Mitarbeit oder die Tätigkeit als freier Mitarbeiter können ebenso ausreichend sein. Entscheidend ist allein die Absicht der betroffenen Person, die Arbeit durch eine wiederholte Ausübung zu einer dauernden oder zumindest doch wiederkehrenden Beschäftigung zu machen. Dabei kann bereits eine einmalige publizistische Mitwirkung genügen, soweit nur eine Wiederholungsabsicht besteht. Eine Entgeltlichkeit der publizistischen Leistung oder gar eine Gewinnerzielungsabsicht sind ebenso nicht erforderlich.

Grundsätzlich können somit auch die publizistisch tätigen Betreiber eines dauerhaft eingerichteten, politischen Internetblogs mit für jedermann frei zugänglichen Inhalten der Vorschrift des § 53 StPO unterfallen, sodass eine entsprechende Verkehrsdatenerhebung rechtlich unzulässig wäre. Freilich ist der rechtliche Schutz von Informanten schwächer ausgeprägt; für diesen Bereich sind die eindeutige Auslegung und Abgrenzung mit Schwierigkeiten verbunden. Auch wenn zumindest für redaktionell befasste Mitglieder eines Online-Dienstes ein Zeugnisverweigerungsrecht und damit die Unzulässigkeit der Erhebung von Verkehrsdaten angenommen werden kann, stellt sich die Frage, wie dieser Schutz in der Praxis zu realisieren ist. Entscheidend dürfte dabei vor allem sein, welche Stelle über die Berufsmäßigkeit der Tätigkeit im Sinne des § 53 StPO entscheidungsbefugt ist und wie ein entsprechendes Überprüfungsverfahren ausgestaltet werden könnte, um den Nachweis der Berufsgeheimnisträgerschaft vor den TK-Unternehmen zu erbringen. Nur wenn hierzu ebenso wie für die „klassischen“ Kategorien der Berufsgeheimnisträger vergleichbare Voraussetzungen geschaffen werden, wird ein listenbasiertes Verfahren für den Ausschluss von der Vorratsdatenspeicherung allen potenziell Beteiligten gleichermaßen zugutekommen können.

V. Zusammenfassung und Fazit

Es scheint wahrscheinlich, dass die Vorratsdatenspeicherung wiederkommen wird und dies trotz der Tatsache, dass der Gesetzentwurf in verschiedener Hinsicht nicht ausgereift ist. Durch die neue Vorratsdatenspeicherung betroffen werden auch wieder die Berufsgeheimnisträger sein. Für die hierunter im Einzelnen zu fassenden Personengruppen werden jedoch nur unzureichende Schutzvorgaben getroffen. Die Bundesregierung sieht sich dabei außerstande, geeignete Verfahrensregelungen vorzuschlagen. Eine Möglichkeit des Berufsgeheimnisträgerschutzes könnte im hier vorgestellten dezentralisierten Listenprinzip gesehen werden. Zumindest für die klassischen Kategorien von Berufsgeheimnisträgern wie Ärzten oder Rechtsanwälten scheint diese Lösung praktikabel, Umsetzungsprobleme ergeben sich jedoch insbesondere für Personen, die nicht hauptberuflich im journalistischen Bereich tätig sind. An dieser Stelle müsste das vorgeschlagene Konzept deshalb weiter ausgebaut werden. Wie ein solcher Ausbau erfolgen könnte, sollte eigentlich im parlamentarischen Gesetzgebungsprozess einer weiteren Diskussion zugänglich gemacht werden, im Rahmen derer auch die betroffenen Personenkreise besser einbezogen werden. Es bleibt somit zu hoffen, dass der Bundestag, bevor er – wie nicht zum ersten Mal – übereilt über eine neue sicherheitspolitische Maßnahme beschließt, gründlich die Interessen sämtlicher beteiligter Akteure berücksichtigt.