Vorwurf Befugnis-ShoppingStreit um Encrochat-Ermittlungen vor Gericht

Abgefangene Encrochat-Nachrichten haben zu zahlreichen Ermittlungsverfahren, Festnahmen und Hausdurchsuchungen geführt. Vor Gericht streiten Anwält*innen und Ermittler*innen, ob die Chat-Protokolle überhaupt verwendet werden dürfen oder die Behörden ihre Befugnisse überschritten haben.

Fotomontage Drogenkoffer, im Vordergrund Chatverlauf mit Unterhaltung über Waffen und Munition
Offensichtlich vertrauten Encrochat-Nutzer*innen auf das Anonymitätsversprechen ihrer Kryptohandys: Hier ein Chat-Auszug, frei zitiert nach einem Gerichtsbeschluss. CC-BY-SA 3.0 Hintergrund: Bundesarchiv, Bild 183-1990-0307-024 / Grimm, Peer, Bearbeitung: netzpolitik.org

Anfang Februar stürmen Spezialeinheiten der Polizei um 6 Uhr morgens 15 Wohnungen und Geschäftsräume in Bremen und Niedersachsen. Sie suchen nach fünf Beschuldigten, Drogen, Waffen und Vermögenswerten in Höhe von 2 Millionen Euro. Bei den Ermittlungen geht es nicht nur um Waffen- und Drogenhandel, sondern auch um Verstöße gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz. Es ist eine von zahlreichen spektakulären Durchsuchungen gegen mutmaßliche Drogenkriminelle, die die Polizei in letzter Zeit präsentiert hat.

Wie in anderen Fällen kamen die Ermittler*innen den Beschuldigten durch den sogenannten Encrochat-Hack auf die Spur. Das Unternehmen bot bis Juni 2020 Krypto-Handys mit Chatfunktion an und warb bis zuletzt mit garantierter Anonymität. Kriminelle vertrauten so sehr darauf, dass sie sich offen über Preislisten, Kundennamen und Drogenmengen austauschten. Als das Unternehmen seinen Nutzer*innen Mitte Juni in einer Nachricht empfahl, die Handys sofort wegzuschmeißen, war es längst zu spät: Knapp drei Monate lang hatten Behörden Millionen Chats abgefangen.

Einen so unverstellten Einblick in Strukturen der Organisierten Kriminalität bekommen Ermittler*innen äußerst selten. Der Encrochat-Hack habe noch nie dagewesene Mengen an Beweisen produziert, verkünden Europol und die EU-Justizbehörde Eurojust. Auch in Deutschland ist die Hoffnung groß, von dem Hack profitieren zu können. Doch sie könnte enttäuscht werden. Jurist*innen werfen den Behörden vor, dass sie ihre Befugnisse überschritten hätten – und die Daten vor Gericht nicht als Beweise gelten dürften.

Die Strafverfolgungsbehörden vermuteten mindestens seit 2017, dass sich in den verschlüsselten Chats Organisierte Kriminelle absprachen. Und tatsächlich fanden die Behörden in den abgefangenen Protokollen Hinweise auf internationale Drogengeschäfte, Menschenhandel und Folterkammern. Kriminalist*innen nennen Encrochat das „Whatsapp für Gangster“.

Die französischen Behörden hatten laut Rechtsanwalt Andre Miegel, der mehrere Encrochat-Nutzer*innen vor Gericht vertritt, bereits im Dezember 2018 Kopien der Encrochat-Server beschlagnahmt und versuchten, diese zu entschlüsseln. Rund anderthalb Jahre später, ab dem 1. April 2020, sollen sie eine Spionagesoftware auf den Geräten von mehr als 32.000 Nutzer*innen installiert und drei Monate lang alle Nachrichten abgefangen haben.

Neben Texten und Bildern, die sich die Nutzer*innen über den Chat schickten, erfassten die Behörden auch die IMEI-Gerätenummer der Telefone, die E-Mail-Adressen und den Standort der jeweiligen Funkzelle. Über Europol gelangte auch das Bundeskriminalamt an Hunderttausende Nachrichten von Nutzer*innen aus Deutschland. Seit Monaten werten Bundeskriminalamt und Landeskriminalämter diese Daten aus.

Wie viele Verfahren auf Basis dieser Daten eingeleitet wurden und in wie vielen Verfahren sie den Ermittler*innen zum Durchbruch verholfen haben, wollen weder die Generalstaatsanwaltschaft in Frankfurt am Main noch das Bundeskriminalamt mitteilen. Die Daten seien noch nicht ausgewertet und man wolle Verdächtige nicht aufscheuchen.

Netzpolitik.org hat in den vergangenen Monaten mehrere Gerichtsverhandlungen verfolgt, mit Strafverteidiger*innen und Ermittler*innen aus Deutschland gesprochen, Beschlüsse und interne Dokumente ausgewertet. Immer mit der Frage vor Augen: Was ist der Encrochat-Hack vor Gericht wert?

„Keine generelle Verwertbarkeit“

Ulrich Sommer ist Dozent für Strafprozessrecht und Strafverteidiger in Köln. Er vertritt mehrere Mandant*innen, die auf Grundlage der Encrochat-Ermittlungen in Untersuchungshaft sitzen. In einem Fall vor dem Oberlandesgericht Hamburg hat er nun im Auftrag seines Mandanten, der in der JVA Bremen sitzt, Beschwerde beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe eingelegt.

Seiner Ansicht nach sind die Encrochat-Daten vor Gericht gar nicht als Beweise verwertbar, weil sowohl die französischen als auch die deutschen Behörden mit dem „anlasslosen Abschöpfen von massenhaften Daten“ ihre Befugnisse überschritten hätten. Bekäme er recht, müsste nicht nur sein Mandant freigelassen werden. Es dürften deutschlandweit viele Verfahren gegen mutmaßlich kriminelle Encrochat-Nutzer*innen platzen.

Was vor Gericht als Beweis gelten darf, sei „hochkomplex und nicht unumstritten“, sagt der Jurist für Polizei- und IT-Sicherheitsrecht, Dennis-Kenji Kipker. Er kann die Argumentation von Strafverteidiger Sommer nachvollziehen. Das Vorgehen der Behörden sei eine „Massenüberwachung, die konkreten Zwecken zu entbehren scheint“. Daher müssten die Gerichte im Einzelfall nicht nur prüfen, ob der Grundrechtseingriff durch das massenhafte Mitlesen der Schwere des Vorwurfs angemessen sei. Sie müssten auch prüfen, ob den deutschen Behörden vergleichbare Ermittlungsbefugnisse zur Verfügung gestanden hätten. „Man wird hier deshalb in jedem Falle wohl keine generelle Verwertbarkeit sämtlicher erlangter Daten annehmen können.“

Keine weiteren Fragen zu Encrochat

Zweifel an der Verwertbarkeit haben auch manche Richter*innen. In einem Verfahren, das aktuell vor dem Landgericht Berlin verhandelt wird, hatten sich die Beschuldigten in Encrochat-Nachrichten verabredet. Sie sollen als Teil eines Netzwerks tonnenweise Chemikalien über Scheinfirmen bestellt und in abgelegenen Laboren Crystal Meth hergestellt haben. Laut den Ermittlern, die im Prozess ausgesagt haben, habe es ihnen jedoch am nötigen Know-how gefehlt, um das Crystal Meth zu synthetisieren. Sie sollen deswegen rund 10 Kilogramm der Droge in einem Labor auf einem Reiterhof in den Niederlanden herstellen und nach Berlin liefern haben lassen. Die Polizei schätzt den Straßenverkaufswert auf bis zu eine Million Euro.

Rund 20 Minuten, nachdem der mutmaßliche Kurier die Drogen in einer Werkstatt am Rande Berlins übergeben haben soll, griffen die Spezialkräfte der Polizei zu. Im Kofferraum eines der Fahrzeuge fanden sie zehn Pakete Crystal Meth in einem Umzugskarton. Bei den Beschuldigten fanden sie außerdem zwei Encrophones.

Als die Behörden Mitte Mai vergangenen Jahres in dem Berliner Fall zuschlugen, hatte die Firma Encrochat europaweit rund 60.000 Nutzer*innen. Ihre Mobiltelefone verkaufte sie bei anonymen Resellern. Rund 1.500 Euro kostete ein Handy inklusive einer Nutzungslizenz. Allein schon wegen des Preises gehen viele Ermittler*innen davon aus, dass die Telefone häufig für Organisierte Kriminalität genutzt würden. Jedes Mal, wenn ein Zeuge am Berliner Landgericht diesen Generalverdacht äußert, geht ein Stöhnen durch die Reihen der Verteidiger.

Als Beweise gelten die Encrochat-Protokolle vor der Strafkammer jedoch nicht. „Wir wissen nicht, auf welcher Grundlage dieser Zugriff erfolgt ist“, sagt der Vorsitzende Richter, Michael Rothbart. Er stellt im Gerichtssaal keine weiteren Fragen dazu.

„9mm Ballermann oder für meine Glock 25 A380 Patronen“

Warum die Strafverfolgungsbehörden die Chats als Beweise nutzen wollen, kann man an einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen aus dem vergangenen Dezember sehen. Die Staatsanwaltschaft wirft einem Mandanten von Strafverteidiger Ulrich Sommer vor, dass er mit 15 anderen Tatverdächtigen eine Tonne Kokain aus Südamerika durch den Hamburger Hafen schmuggeln wollte. Die Beschuldigten seien laut Anklage nicht nur bandenmäßig vorgegangen, sondern auch bewaffnet gewesen. Der Mandant sitzt in Untersuchungshaft.

Als Anhaltspunkt nennt das Gericht einen Auszug aus einem Encrochat-Protokoll. Darin unterhalten sich zwei Nutzer*innen, von denen einer der Beschuldigte sein soll. Einer fragt nach einer „9mm Ballermann […] oder für meine Glock 25 A380 Patronen“. Der andere erkundigt sich, wofür er sie brauche und schreibt: „Wenn du eine haben musst wegen Aktion gebe ich dir meine“. Auf einem Foto, das er verschickt, ist Munition zu sehen. Das OLG Bremen lehnt ein Beweisverwertungsverbot ab. Sommers Mandant bleibt in Haft. Auch gegen diese Entscheidung hat der Anwalt Verfassungsbeschwerde eingelegt.

Wie die französische Polizei bei den Ermittlungen vorgegangen ist, dürfte dem OLG Bremen genauso unbekannt sein wie dem Berliner Landgericht. Denn die Details der Ermittlungen halten die französischen Behörden geheim. Die deutschen Gerichte müssten im Rahmen der europäischen Zusammenarbeit auf die Ermittlungsbehörden in Frankreich vertrauen, argumentiert das OLG Bremen. „Deshalb ist die Rechtmäßigkeit der in dem anderen Mitgliedstaat angeordneten Maßnahme nur äußerst eingeschränkt zu überprüfen.“

Ähnlich argumentieren auch das Bundeskriminalamt und die zuständige Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main. Grundsätzlich unterlägen die Maßnahmen der französischen Behörden in Deutschland nur einer „sehr eingeschränkten inländischen Kontrolle“, teilt eine Sprecherin der Staatsanwaltschaft auf Nachfrage von netzpolitik.org mit. Die Staatsanwaltschaft dürfe jedoch davon ausgehen, dass die französischen Behörden „die Voraussetzungen zur Erhebung und Herausgabe der Daten anhand der dort geltenden Rechtsgrundlagen geprüft hat“ – und die Daten vor Gericht somit verwertbar seien.

Unter deutschen Gerichten besteht bislang keine Einigkeit darüber, wie sie mit den Encrochat-Daten umgehen sollen. Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber, ob die Daten als Beweise zulässig sind, könnte sich noch lange hinziehen. Bis dahin dürften die Ermittler*innen weiterhin Daten auswerten. Dabei wirft gerade der Streit um ein mögliches Beweisverwertungsverbot unbequeme Fragen für die Encrochat-Ermittler*innen auf.

Wie sind die französischen Behörden an die Daten gekommen?

Encrochat nutzte die Server der Firma OHV in Roubaix in Nordfrankreich. Diese Server kopierte die französische Polizei bereits Ende 2018 und versuchte seitdem, die Inhalte zu entschlüsseln. In mehreren Schritten schafften die Ermittler*innen die Voraussetzungen dafür, ein „stilles“ Update auf die Geräte zu spielen, schreibt Rechtsanwalt Miegel. Am 20. März 2020 genehmigte schließlich ein Untersuchungsrichter im nahegelegenen Lille, eine Spionagesoftware zum Abfangen der Daten von Encrochat-Nutzer*innen zu installieren. Im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens übermittelte Europol die gesammelten Daten an das BKA. So geht es aus den Akten hervor, die der Verfassungsbeschwerde von Rechtsanwalt Sommer zugrunde liegen.

Der Strafverteidiger hält das Vorgehen der französischen Behörden für eine illegale Massenüberwachung. Der Entscheidung des Untersuchungsrichters hätten laut Aktenlage sieben Ermittlungsverfahren zugrunde gelegen. „Kein Mensch würde sich dagegen wehren, wenn man nur das Handy des einen oder von sieben Verdächtigen entschlüsselt hätte“, sagt Sommer. Dass die Behörden letztlich die Nachrichten von rund 32.000 Nutzer*innen abgefangen hätten, sei allerdings verfassungswidrig. Mehr noch: Die Ermittler*innen hätten laut Sommer „aus meiner Sicht unverfrorenerweise den Einbruch in private Kommunikation von 60.000 Bürgern in Kauf genommen“.

Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt

„Grundsätzlich ist es der Staatsanwaltschaft erlaubt, die Kommunikation zu überwachen und Online-Durchsuchungen durchzuführen, soweit es um schwerwiegende Katalogstraftaten geht“, sagt Jurist Kipker. Tatsächlich vermutete die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main auf den Encrochat-Servern Hinweise auf – oder gar Beweise für – schwerwiegende Straftaten, für die sie zuständig sein könnte. Sie hat ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt unter dem Aktenzeichen 62 UJs 50005/20 eingeleitet. Doch daran gibt es einige Merkwürdigkeiten.

Zum einen liest sich das Ermittlungsverfahren wie eine Generalvollmacht, denn es beinhaltet alle Tatvorwürfe, die sich in den Encrochat-Protokollen möglicherweise hätten finden lassen: „Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, Handel mit Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen, Handel mit Waffen, Munition und Sprengstoffen, Korruption, Geldwäsche, Falschmünzerei und Geldfälschung, einschließlich des Euros, Cyberkriminalität, vorsätzlicher Tötung, schwerer Körperverletzung, Entführung, Freiheitsberaubung und Geiselnahme, illegaler Handel mit Kulturgütern, Antiquitäten und Kunstwerken.“

Zum anderen zeigen Unterlagen von Polizei und Staatsanwaltschaft, die netzpolitik.org vorliegen, dass das Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt schon eingeleitet wurde, bevor das BKA überhaupt Anhaltspunkte für Straftaten aus den Encrochat-Protokollen hätte haben können. Denn die Speicherung der Daten begann laut den französischen Behörden erst am 1. April. Das deutsche Ermittlungsverfahren lief zu diesem Zeitpunkt allerdings schon. Zum zeitlichen Ablauf will sich die Generalstaatsanwaltschaft nicht äußern, weil sie befürchtet, „dass weitere durchzuführende Maßnahmen durch die Preisgabe konkreter Informationen gefährdet werden könnten“, wie eine Sprecherin schreibt.

Vorwurf „Befugnis-Shopping“

Ulrich Sommer und andere Strafverteidiger*innen vermuten, dass die deutschen Behörden die Grenzen ihrer Ermittlungsbefugnisse umgangen haben. „Forum-Shopping“ oder „Befugnis-Shopping“ nennen sie das. Dahinter verbirgt sich ein schwerer Vorwurf: Wenn deutsche Ermittlungsbehörden keine Genehmigung für einen Grundrechtseingriff haben, wendeten sie sich einfach an eine befreundete Behörde im Ausland, die weitergehende Befugnisse hat.

„Letztlich ermittelt das BKA über die französische Staatsanwaltschaft auf deutschem Gebiet“, sagt Sommer. Bei internetbasierter Kommunikation könnten Behörden immerhin von überall aus darauf zugreifen. Er befürchte, dass Encrochat als „Präzedenzfall“ dafür dienen könnte. „Wenn dieses Vorgehen Bestand hat, kann man das Kommunikationsrecht einpacken.“

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4 Ergänzungen

  1. Wird es so nicht auch bei den Geheimdiensten gehandhabt: was man selbst nicht überwachen darf bestellt man bei den „Partnerdiensten“?
    Da die Polizei(en) in Deutschland in den letzten Jahren ohnehin immer mehr mit ehemals rein geheimdienstlichen Befugnissen ausgestattet wurden wundert es mich im Ergebnis wenig, dass so vorgegangen wird. Das Gesetz gilt nur für die anderen, man selbst ist einer von den „Guten“ und da heiligt der Zweck die Mittel.

    1. Grundsätzlich ist die Rechtsprechung gefestigt. Unsere westlichen Nachbarn dürfen mit der Ausnahme von Luxemburg z. B. echte Kinderpornos als Lockmittel nutzen. Werden diese Verfahren an die deutschen Behörden abgegeben weil der Täter hier ansässig ist, sind die Beweismittel bisher immer als verwertbar durchgegangen. Die Tat muss in beiden Mitgliedsstaaten strafbar sein und im Ermittlungsstaat müssen die Beweismittel legal erlangt worden sein.

      Zum anderen ist es aber egal ob die Chats nun legal oder illegal ausgeleitet wurden. Denn in Deutschland gilt dass aufgefundene Beweismittel grundsätzlich auch dann verwertet werden können, wenn der Durchsuchungsbeschluss rechtswidrig war oder es sich um Zufallsfunde handelt. Der Klassiker ist sicherlich der Cannabisgeruch im Hausflur bei der Ruhestörung in der Nachbarwohnung.

  2. Ich hätte da ein paar Fragen zum Hintergrund:

    Also es wurden alle Benutzer von Encrochat überwacht? Gab es gegen einige davon einen expliziten Verdacht, oder wurde das Benutzen von Krypto als einzige Begründung genommen?
    Kann man irgendwie hochrechnen, wie viele davon konkret beschuldigt werden? Wobei beschuldigung vielleicht auch nicht reicht. Also die Frage ist, wie viele der Nutzer sind hinreichend wahrscheinlich Kriminelle?

    Hat das Unternehmen irgendwie damit geworben, für Kriminelle gut geeignet zu sein oder sowas? Ich muss sagen „schmeißt alle eure Handys weg“ ist eine Reaktion, die ich so von den meisten Personen, auch kryptoaffinen, nicht erwarten würde.

    Gibt es einen anderen Fall, wo in diesem Maße Repressalien gegen Leute die Krypto benutzen gefahren werden? Oder ist damit jetzt ein Damm gebrochen?

    1. Ja, es wurden alle Nutzer überwacht. Den Rest kann man nicht beantworten weil die Operation durch den Inlandsgeheimdienst (der bei der Gendarmerie (Bundespolizei beim Verteidigungsministerium) angesiedelt ist) durchgeführt wurde. Und in Frankreich sind Geheimdienstangelegenheiten grundsätzlich für immer geheim. Nicht einmal Akten des zweiten Weltkriegs sind für Historiker oder Gerichte einsehbar sofern der Präsident das nicht im Einzelfall genehmigt.

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