Gegen die Strafnorm zur „Datenhehlerei“, die im Rahmen der Wiedereinführung der Vorratsdatenspeicherung beschlossen wurde, ist heute eine Verfassungsbeschwerde von Mitgliedern unserer Redaktion und weiteren Mitstreitern eingelegt worden. Bei der ersten Durchsicht von zwei Dutzend Aktenordnern, die wir aufgrund einer Informationsfreiheitsanfrage erhalten haben, fanden sich einige Informationen zum Zustandekommen dieses Paragraphen und zur Reaktion auf die öffentliche Kritik, die auch bei netzpolitik.org geübt wurde.
Die gesetzliche Verpflichtung zur Vorratsspeicherung von Verkehrsdaten erstreckt sich auf alle Menschen, die elektronische Kommunikationsmittel nutzen. Erfasst wird dabei über die Metadaten das gesamte Kommunikationsverhalten der Nutzer. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, das die damalige gesetzliche Version der Vorratsdatenspeicherung 2010 als verfassungswidrig erkannte, hatte sich die Große Koalition 2015 darauf geeinigt, erneut eine Speicherpflicht einzuführen. Dieses „Höchstspeicherfrist-Gesetz“ (Heiko Maas), das am 27. Mai 2015 im Kabinett der Koalition und am 16. Oktober 2015 im Bundestag beschlossen wurde, brachte neben der Pflicht zur Aufzeichnung unser aller Kommunikationsmetadaten aber Huckepack auch die nun angegriffene Bestimmung: den neuen Straftatbestand der „Datenhehlerei“, der im § 202d des Strafgesetzbuches (StGB) geregelt ist.
Wer macht sich strafbar?
Es bestehen viele Zweifel, ob die Vorratsdatenspeicherung das Sicherheitsversprechen einlösen kann, das mit ihr einhergeht. Weniger umstritten ist allerdings die Tatsache, dass es ein Datensicherheitsproblem darstellt, wenn digitale Warenhäuser für Daten über Menschen angelegt werden. Darin könnte die Idee des Paragraphen 202d liegen, denn er soll die im gleichen Atemzug geschaffenen umfänglichen Datenspeicher durch eine Strafandrohung beschützen, um illegalen Handel mit den Daten möglichst zu unterbinden. Allerdings wird die neue Regelung seitens des Ministeriums eher mit dem Handel mit Kreditkartendaten oder Login-Daten in Zusammenhang gebracht.
Nach diesem § 202d StGB macht sich strafbar, wer sich oder einem anderen nicht öffentlich zugängliche Daten, die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, verschafft, wer sie einem anderen überlässt, wer sie verbreitet oder in sonstiger Weise zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen. Es droht dann eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe.
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) begründete die Einführung der „Datenhehlerei“ damit, gegen Rechtsverstöße vorgehen zu wollen, wenn jemand entgegen den Bestimmungen zur Sicherung und zum Schutz mit geklauten Daten Handel treibt:
Den Handel mit gestohlenen Daten werden wir unter Strafe stellen. Wir schaffen dazu einen neuen Straftatbestand der „Datenhehlerei“. Damit schließen wir eine Strafbarkeitslücke. (S. 7)
So ist es in den „Leitlinien zur Einführung einer Speicherpflicht und Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten“ des BMJV (pdf) vom 15. April 2015 nachzulesen.
Journalisten kaum betroffen?
Bei der Durchsicht der Aktenordner, die nach unserer Informationsfreiheitsanfrage auf Papier und daher in einem großen Paket zu uns in die Redaktion geliefert worden waren, fanden sich einige Vorgänge zur Begründung und Diskussion der neuen Paragraphen und die Sicht des Ministeriums auf die drohenden Kollateralschäden für Journalisten und ihre Hinweisgeber oder für nicht berufsmäßig an einer Recherche Mitarbeitende.
Die Idee der „Datenhehlerei“ stammt aus Hessen. Das Bundesland hatte im Bundesrat einen Gesetzentwurf dazu eingebracht, allerdings wurde der Vorschlag abgeändert, dabei auch die Strafandrohung verringert. Nur wenig modifiziert blieb indes der Tatbestandsausschluss, mit dem die Straflosigkeit des Aufkaufs von Steuer-CDs garantiert wird. Man wollte staatliche Behörden nicht der Gefahr strafbaren Verhaltens aussetzen.
Bei Journalisten war man hingegen nicht so zimperlich. Das geht aus einem Schreiben der Strafrechtsabteilung des BMJV vom 30. April 2015 hervor. Journalisten hielt man laut diesem Papier (pdf) für kaum betroffen oder von dem Paragraphen eingeschüchtert, denn wer im Rahmen dienstlicher oder beruflicher Pflichten handelt, sollte nicht der Datenhehlerei anheimfallen:
Der BMJV-Entwurf […] geht mit dem Ausschluss von „Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen“ weiter als der [hessische] Bundesratsentwurf, der nur Handlungen vom Tatbestand ausnimmt, die ausschließlich der Erfüllung gesetzlicher Pflichten durch Amtsträger oder deren Beauftragten dienen. Dies erscheint geboten, um insbesondere die Recherche von Journalisten nicht zu weitgehend unter Strafe zu stellen. (S. 2)
Allerdings wird aus dem letzten Satz auch klar, dass journalistische Recherche mit der neuen Regelung sehr wohl unter Strafe gestellt werden kann. Das fiel auch Juristen außerhalb des Ministeriums auf, die darüber in der Folge eine öffentliche Diskussion um den Paragraphen und eine Einschränkung der Pressefreiheit lostraten. In den IFG-Akten findet sich auch eine Kopie des Artikels von Ulf Buermeyer bei netzpolitik.org, in dem er die Probleme mit der Regelung an Fallbeispielen erklärt und fordert, dass Einschränkungen zum Schutz der Pressefreiheit in den Wortlaut des Gesetzes übernommen werden, nicht etwa nur in die Begründung. Denn wenn man in der journalistischen Arbeit Informationen entgegennehme, die jemand durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, gerate man sonst schnell ins Visier von Ermittlungen.
Buermeyer nannte die Vorschrift „brandgefährlich“, insbesondere für den investigativen Journalismus, aber auch für Menschen, die sich nicht berufsmäßig an journalistischer Arbeit beteiligen. Er ist auch selbst betroffen, wie er in der heute vorgelegten Verfassungsbeschwerde darlegt, denn er arbeitet gelegentlich und ehrenamtlich mit der Redaktion von netzpolitik.org zusammen, aber eben nicht als Angestellter, der vielleicht etwas besser geschützt wäre.
Aus den Akten geht hervor, dass die öffentliche Diskussion um den neuen Paragraphen zur Datenhehlerei in Bezug auf journalistische Arbeit im Mai 2015 zu einer Reaktion im Justizministerium führte:
M bittet darum, die Regelung zur Datenhehlerei im Hinblick auf die aktuelle Kritik aus Pressesicht (Schutz von Journalisten) nochmals zu überarbeiten. Wenn möglich im Normtext (ggf. auch deklaratische Klarstelung). Wenn dies nicht möglich ist in der Begründung. (Rechtschreib- und Grammatikfehler im Original, gemeint: „deklaratorisch“)
Die E‑Mail richtete die Leiterin der Leitungseinheit Planung im BMJV, Katharina Stasch, an Mitarbeiter des eigenen Hauses: die Leitung der Strafrechtsabteilung, den Referenten der Staatssekretärin Christiane Wirtz sowie das Pressereferat. „M“ dürfte Minister Heiko Maas sein. Ganz auszuschließen ist aber nicht, dass ein anderer „M“ der Leitungseinheit Anweisungen gibt. Immerhin fängt auch der Nachname der Bundeskanzlerin sowie der des Innenministers mit diesem Buchstaben an. Aber Spaß beiseite: „M“ wird vermutlich kein Codename in der Geheimsprache der Ministerialen, sondern schlicht der typischen Kürze bei E‑Mails geschuldet sein.
Man ist im Ministerium schnell bei der Arbeit und schlägt nach der E‑Mail von Stasch schon am 22. Mai 2015 konkrete Änderungen mit Formulierungsideen für ein Presseprivileg (pdf) vor:
Die auf www.netzpolitik.org geäußerte Kritik soll dabei berücksichtigt werden.
Allerdings weist man auch Teile der Kritik in Buermeyers Artikel zurück, möchte aber einige der vagen Formulierungen vermeiden. Der in diesem Schreiben vorgeschlagene neue Passus findet sich tatsächlich fast wörtlich in dem 202d wieder, der Ende 2015 in Kraft trat.
Im Juli wandte sich Eva Högl, stellvertretende Fraktionsvorsitzender der SPD-Bundestagsfraktion, an das Justizministerium, weil die Deutsche Journalistengewerkschaft gegen die Regelung zur „Datenhehlerei“ deutlich Stellung bezogen und Einschüchterungseffekte bei Journalisten selbst, aber auch bei Whistleblowern moniert hatte. Högl bat das SPD-geführte Ministerium um erneute Stellungnahme zu der Kritik.
Das Ministerium weist zwar die Kritik der Journalistengewerkschaft in der Antwort an Högl weitgehend zurück, auch das Whistleblowing werde durch den 202d nicht eingeschränkt. Allerdings möchte man bei einem Aspekt auch nicht „missverstanden“ werden. Dabei geht es um einen Satz in der Begründung des Gesetzentwurfs, der den Tatbestandsausschluss bei journalistischen Tätigkeiten darauf beschränkt, dass sie „in Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung“ erfolgen müssen. In seiner Antwort vom August 2015 (pdf) schreibt das Ministerium:
Soweit diese Formulierung wegen des Aspekts der „konkreten Veröffentlichung“ als zu eng missverstanden werden könnte, ist das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz gerne bereit, im Rahmen der parlamentarischen Beratungen einen Vorschlag für eine klarstellende Erläuterung in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz zur Verfügung zu stellen.
An den weiteren Gründen für die Verfassungsbeschwerde hat das Entgegenkommen in einigen der umstrittenen Aspekten der Regelung natürlich nichts geändert. Es kam ein Paragraph ins Gesetz, der Journalisten gefährlich werden kann.