Geheimdienst-Kontrolleur: Neues BND-Gesetz wird sich „als evident verfassungswidrig erweisen“

Dr. Bertold Huber war Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Frankfurt am Main und ist stellvertretender Vorsitzender der G‑10-Kommission des 18. Deutschen Bundestags zur Kontrolle deutscher Geheimdiensttätigkeiten. Dieser Beitrag erschien zunächst unter dem Titel „BND-Gesetzreform – gelungen oder nachbesserungsbedürftig?“ in ZRP – Zeitschrift für Rechtspolitik Heft 6/2016. Veröffentlichung hier mit freundlicher Genehmigung von Autor und Verlag. Alle Rechte vorbehalten.

Die bislang nur unzureichend geregelte Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND ist in den letzten Jahren grundlegender politischer und (verfassungs-)rechtlicher Kritik ausgesetzt gewesen. Mit einer Reform des BND-Gesetzes und des Gesetzes über das Parlamentarische Kontrollgremium des Bundes soll diesem unbefriedigendem Zustand abgeholfen werden.

I. Einleitung

Nachdem Edward Snowden im Juni 2013 geheime Dokumente zur weitreichenden Überwachungspraxis der NSA und des britischen GCHQ veröffentlichte, setzte der Deutsche Bundestag der 18. Legislaturperiode am 20. März 2014 den NSA-Untersuchungsausschuss (NSAUA) ein. Dieser befasste sich schon früh mit der Frage, wie eine Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND, bei der die Kommunikationsteilnehmer keinen unmittelbaren territorialen Bezug zum Bundesgebiet haben, verfassungs- und völkerrechtlich zu bewerten ist. Das Ergebnis war ziemlich eindeutig: Der BND agiert im Rahmen der „Routineaufklärung“ zumindest in einem rechtlichen Graubereich, ^[1] wenn nicht gar gänzlich ohne eine erforderliche gesetzliche Befugnis. ^[2] Die Bundesregierung und der BND stützten bislang diese Art der Fernmeldeaufklärung auf die Aufgabennorm des § 1 Absatz II Satz 1 BNDG, wonach der BND „zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind“, die erforderlichen Informationen sammelt und auswertet.

Als Konsequenz aus der aktuellen rechtspolitischen Debatte verfolgt der von den Fraktionen der CDU/CSU und der SPD vorgelegte Entwurf eines Gesetzes zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND vom 5. Juli 2016 den Zweck, „im Interesse der Rechtssicherheit“ die bestehende Rechtslage zu präzisieren und spezielle rechtliche Grundlagen für die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung sowie für eine diesbezügliche Kooperation mit ausländischen öffentlichen Stellen anderer Staaten zu schaffen. ^[3] In diesem Zusammenhang haben zugleich die Regierungsfraktionen den Entwurf zur weiteren Fortentwicklung der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste eingebracht. ^[4] Die erste Lesung beider Gesetzentwürfe erfolgte am 8. Juli 2016 im Deutschen Bundestag. ^[5]

Im Folgenden werden – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – die wesentlichen Grundzüge beider Gesetzesvorlagen dargestellt und kritisch bewertet.

II. Gesetzentwurf zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND

1. Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, §§ 6–18 BNDG-Änderungs-Gesetz-E

Die Einzelheiten der neu zu regelnden Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung finden sich in dem neuen Abschnitt 2 des Gesetzentwurfs.

a) Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten, § 6 und § 7 BNDG-E

aa) Gesetzliche Voraussetzungen

Nach § 6 I 1 BNDG-E darf der BND zur Erfüllung seiner Aufgaben vom Inland aus mit technischen Mitteln Informationen einschließlich personenbezogener Daten aus Telekommunikationsnetzen, über die Telekommunikation von Ausländern im Ausland erfolgt, erheben und verarbeiten. Entsprechende Daten müssen erforderlich sein, um frühzeitig Gefahren für die innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland erkennen und diesen begegnen zu können (Nr. 1), um die Handlungsfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland zu wahren (Nr. 2) oder um sonstige Erkenntnisse von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung über Vorgänge zu gewinnen, die in Bezug auf Art und Umfang durch das Bundeskanzleramt im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt und den Bundesministerien des Innern, der Verteidigung und denen für Wirtschaft sowie für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung bestimmt werden (Nr. 3). Nach Satz 2 darf die Datenerhebung nur aus denjenigen Telekommunikationsnetzen erfolgen, die das Bundeskanzleramt zuvor durch Anordnung bestimmt hat. Nach Abs. 2 darf der BND Inhaltsdaten nur anhand von Suchbegriffen durchführen, die zur Aufklärung von Sachverhalten nach Abs. 1 S. 1 Nr. 1–3 bestimmt und geeignet sind. ^[6]

Ein Novum ist der in § 6 III 1 BNDG-E vorgesehene partielle Schutz von Einrichtungen der EU, von öffentlichen Stellen ihrer Mitgliedstaaten oder von Unionsbürgern, denen gegenüber Suchbegriffe, die zur gezielten Erfassung von Inhaltsdaten führen, nur verwendet werden dürfen, wenn dies erforderlich ist, um Gefahren i. S. d. § 5 I 3 G 10 zu erkennen und zu begegnen (Nr. 1) oder um Informationen i. S. d. § 6 I 1 Nr. 1–3 BNDG-E zu gewinnen (Nr. 2). Die letztgenannte Variante setzt darüber hinaus voraus, dass ausschließlich Daten über Vorgänge in Drittstaaten gesammelt werden sollen, die von „besonderer Relevanz“ für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland sind. Darüber hinaus bestimmt § 6 III 2 BNDG-E, dass Suchbegriffe, die zur gezielten Erfassung von Unionsbürgern führen, nur verwendet werden dürfen, wenn dies erforderlich ist, um Straftaten i. S. d. § 3 I G 10 zu erkennen und ihnen zu begegnen.

§ 6 IV BNDG-E verbietet es, Daten aus Telekommunikationsverkehren von deutschen Staatsangehörigen, von inländischen juristischen Personen oder von sich im Bundesgebiet aufhaltenden Personen zu erheben. Hierzu heißt es in dem Gesetzentwurf, dass sich das Erheben solcher Daten gegebenenfalls (ausschließlich) nach dem G 10 richte. ^[7] Schließlich verbietet § 6 V BNDG-E die Wirtschaftsspionage.

§ 7 I BNDG-E sieht vor, dass für die Verarbeitung und Nutzung der vom BND mit Mitteln der Fernmeldeaufklärung vom Ausland aus erhobenen Daten § 6 I 1 und III-VI BNDG-E entsprechend gilt. Die Erhebung von Daten vom Ausland aus stützt sich den Gesetzgebungsmaterialien weiterhin auf die Aufgabennorm des § 1 II BNDG-E. ^[8] Darüber hinaus bestimmt § 7 II BNDG-E, dass vom BND eine gezielte Erfassung von Einrichtungen der EU, von öffentlichen Stellen ihrer Mitgliedstaaten oder von Unionsbürgern durch ausländische öffentliche Stellen vom Ausland aus nur veranlasst werden darf, wenn die Voraussetzungen des § 6 III BNDG-E (s. o.) vorliegen.

bb) Bewertung

Es ist auffallend, dass an keiner Stelle des Gesetzentwurfs das Fernmeldegeheimnis des Artikel 10 Absatz I GG angesprochen wird. Daher ist davon auszugehen, dass die verantwortlichen Fraktionen von CDU/CSU und SPD wie auch die Bundesregierung eine Relevanz dieses Grundrechts für die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung verneinen. ^[9] Dies wird allein schon daran deutlich, dass darauf verzichtet wird, dem Zitiergebot des Artikel 19 Absatz I 2 GG entsprechend Artikel 10 Absatz I GG als durch die neu zu schaffenden Regeln eingeschränkt zu bezeichnen. Die § 6 und § 7 BNDG-E sind dem Verständnis der Entwurfsverfasser zufolge auch nicht als Befugnisnormen ausgestaltet, wie dies bei den §§ 2 bis § 5 BNDG der Fall ist, sondern als erweiterte Aufgabenbeschreibung. ^[10]

Diese Konzeption ignoriert bewusst die gegebene verfassungsrechtliche Lage. Es wird verkannt, dass die Grundrechtsgeltung des Artikel 10 Absatz I GG jedenfalls in den Fällen eingreift, in denen mittels Maßnahmen der Technischen Aufklärung die Telekommunikation von Teilnehmern erfasst wird, die sich allesamt im Ausland aufhalten, der die Telekommunikation betreffende Datenstrom jedoch über einen Austauschpunkt in Deutschland geleitet wird. ^[11] Selbst wenn man die Erhebung von Telekommunikationsdaten im Rahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung nicht dem Regime des Artikel 10 Absatz I GG unterwerfen wollte, liegt jedoch spätestens dann ein Eingriff in das Grundrecht aus Artikel 10 Absatz I GG vor, wenn erhobene Daten durch den BND im Inland ausgewertet und gegebenenfalls weiter verwendet werden. ^[12]

Papier verweist auf Artikel 1 Absatz III GG, wonach die nachfolgenden Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht binden. Von einer Begrenzung der Geltungskraft der Grundrechte auf das deutsche Staatsgebiet sei weder in dieser allgemeinen Vorschrift noch in den speziellen Grundrechten die Rede. Daher müsse man von einer extraterritorialen Schutzwirkung der nationalen Grundrechte ausgehen. ^[13] Dies hat zur Folge, dass auch eine vom BND im Ausland vorgenommene Erfassung, wie im Falle des § 7 I BNDG-E und/oder die Nutzung und Verwertung auf diesem Wege erlangter Telekommunikationsdaten, allein im Ausland der Grundrechtsbindung des Artikel 10 Absatz I GG unterliegt. Darüber hinaus ist schließlich zu beachten, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die exterritoriale Geltung der Verbürgungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und somit auch die aus Artikel 8 Absatz I EMRK, der die Kommunikationsfreiheit schützt, anerkannt hat. ^[14]

Dass der Gesetzentwurf in diesem Zusammenhang weder Artikel 10 Absatz I GG erwähnt noch auf die diesbezügliche Rechtsprechung des BVerfG und des EGMR eingeht, ist bezeichnend. Ignoranz statt Akzeptanz war wohl der heimliche Lehrplan für das – durchaus in Ansätzen gut gemeinte – Gesetzesvorhaben. Die dem Entwurf zu Grunde liegende Rechtsauffassung stellt sich „in jeder Hinsicht und offenkundig als unhaltbar“ dar. ^[15] Die vorgesehene Regelung der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung des BND wird sich damit leider als evident verfassungswidrig erweisen.

b) Anordnung und Unterrichtung, § 9–11 BNDG-E

aa) Gesetzliche Voraussetzungen

Die Anordnung nach § 6 I BNDG-E, d. h. die Bestimmung der zu überwachenden Telekommunikationsnetze, die vom Bundeskanzleramt zu treffen ist, ergeht schriftlich auf Antrag des Behördenleiters des BND oder eines Vertreters (§ 9 I 1 BNDG-E). Darüber hinaus bedarf nach § 9 II BNDG-E die Bestimmung der Suchbegriffe nach § 6 III 1 Nr. 1 BNDG-E, soweit sich diese auf Einrichtungen der EU oder auf öffentliche Stellen ihrer Mitgliedstaaten beziehen, sowie die nach § 6 III 1 Nr. 2 BNDG-E einzustellenden einer entsprechenden Anordnung der Behördenleitung des BND. Das Bundeskanzleramt ist gem. § 9 II 2 BNDG-E über Anordnungen nach Satz 1 zu unterrichten. Die Anordnungen nach § 9 II und § 6 I BNDG-E sind auf höchstens neun Monate zu befristen und können bei weiterem Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen jeweils bis zu neun Monaten verlängert werden (§ 9 III BNDG-E).

§ 10 Absatz IV 3 G 10 bestimmt im Zusammenhang mit Beschränkungsmaßnahmen nach dem G 10, dass festzulegen ist, welcher Anteil der auf den in einer Anordnung bezeichneten Übertragungswegen zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität überwacht werden darf. In den Fällen der strategischen Fernmeldeaufklärung nach § 5 G 10 darf dieser Anteil höchstens 20 % betragen (§ 10 Absatz IV 4 G 10). Mit dieser Regelung, die das Ziel verfolgt, einer lückenlosen Überwachung vorzubeugen, wurde den Vorgaben des BVerfG in seinem Urteil vom 14. Juli 1999 ^[16] entsprochen. Eine entsprechende – verfassungsrechtlich gebotene – Begrenzung enthält der Gesetzentwurf zur Änderung des BNDG nicht. In der Begründung des Entwurfs heißt es hierzu:

„Eine Kapazitätsbeschränkung ist – anders als im Art. 10-Gesetz – nicht erforderlich. Der BND kann bereits aus tatsächlichen Gründen nur einen sehr geringen Anteil der weltweiten Telekommunikation erfassen. Einer Kapazitätsbeschränkung, die eine flächendeckende Überwachung ausschließen soll, bedarf es daher nicht.“^[17]

§ 10 BNDG-E befasst sich mit der Löschung und Kennzeichnung der nach § 6 BNDG-E erhobenen Daten. Falls Daten entgegen § 6 IV BNDG-E aus Telekommunikationsverkehren von deutschen Staatsangehörigen, von inländischen juristischen Personen oder von sich im Bundesgebiet aufhaltenden Personen erhoben werden, sind diese gem. 10 IV 1 BNDG-E unverzüglich zu löschen. Sofern dies nicht erfolgt, ist nach § 10 IV 2 BNDG-E die G 10-Kommission zu unterrichten und der betroffenen Person ist die Erhebung vorbehaltlich einer fehlenden Zweckgefährdung der Maßnahme oder fehlender überwiegender Nachteile für das Wohl des Bundes oder eines Landes mitzuteilen. Schließlich soll § 11 BNDG-E den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung sichern.

bb) Bewertung

Zu begrüßen ist, dass die Verantwortung für Anordnungen nach § 6 I BNDG-E bei der Behördenleitung des BND angesiedelt ist und dass das Bundeskanzleramt eingebunden werden muss. Insoweit wird die politische Verantwortlichkeit für entsprechende Maßnahmen „hochgezont“.

Der vorgesehene unbegrenzte Abgriff von Telekommunikationsdaten aus den nach § 6 I BNDG-E angeordneten Telekommunikationsnetzen („full take“) bedarf einer äußerst kritischen Bewertung. Zwar ist es nicht auszuschließen, dass der BND bereits die ihm im Rahmen der strategischen Kontrolle nach § 5 G 10 ermöglichte Ausnutzung von 20 % der Übertragungskapazität tatsächlich nicht auszuschöpfen vermag. Entsprechendes könnte für einen Abgriff im Rahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung gelten. ^[18] Gleichwohl ist der Verweis auf – durchaus u. a. von der Bewilligung entsprechender Haushaltsmittel veränderbare – fehlende kapazitätsmäßige Möglichkeiten, einen umfassenden Abgriff von Telekommunikationsdaten im Rahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung vorzunehmen, nicht geeignet, der Regelung eine (grund-)rechtliche Relevanz abzusprechen. Im Übrigen ist zu befürchten, dass über § 6 I BNDG-E angesichts des nur unzureichend arbeitenden DAFIS-Filtersystems des BND, das insbesondere dem Schutz deutscher oder im Bundesgebiet sich aufhaltender Personen dienen soll, eine nicht nur unbeachtliche Erfassung von auch nach Ansicht der Bundesregierung durch Artikel 10 Absatz I GG geschützte Personen erfolgen wird.

Die nach § 10 IV BNDG-E vorgesehene Einbeziehung der G 10-Kommission in Fällen einer i. S. d. § 6 IV BNDG-E unzulässigen Erhebung von Telekommunikationsdaten ist an sich sachgerecht. Hätte sie schon zurzeit von „Eikonal“ bestanden, hätte die G 10-Kommission schon damals Kenntnis von rechtswidrig erhobenen Daten erhalten müssen. Im Übrigen erweist sich in diesem Zusammenhang erneut, dass den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Artikel 10 Absatz I GG nicht entsprochen wird. Für deutsche Staatsangehörige und für inländische juristische Personen wird eine weltweite Geltung der Schutzwirkungen aus Artikel 10 Absatz I GG angenommen. Ausländische Staatsangehörige sind jedoch territorial nur geschützt, soweit sie sich im Bundesgebiet aufhalten. Dies ist schon mit dem Gleichheitsgrundsatz des Artikel 3 Absatz I GG nicht zu vereinbaren. ^[19] Möglicherweise zielt diese Norm aber auch auf eine nicht auszuschließende umfangreiche Erfassung der Telekommunikation von aus der eingeschränkten Sicht der Bundesregierung geschützten natürlichen und juristischen Personen an inländischen Datenaustauschpunkten. ^[20]

c) Eignungsprüfung erhobener oder ausgewerteter personenbezogener Daten, § 12 BNDG-E

aa) Gesetzliche Voraussetzungen

Nach § 12 I BNDG-E darf der BND Informationen einschließlich personenbezogener Daten aus Telekommunikationsnetzen erheben und auswerten, soweit dies zur Bestimmung geeigneter Suchbegriffe oder geeigneter Telekommunikationsnetze für Maßnahmen nach § 6 BNDG-E erforderlich ist (Eignungsprüfung). Dies erfolgt ohne den Einsatz von Suchbegriffen. ^[21] Der Amtlichen Begründung zufolge wird der Datenstrom auf zwei Kriterien hin geprüft: Zum einen werde der Datenstrom genutzt, um neue Suchbegriffe für die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung zu generieren, z. B. um neue, bislang nicht bekannte Kommunikationsmittel zu erkennen. Ferner werde der Datenstrom daraufhin geprüft, ob sich bestimmte Telekommunikationsstrecken für die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung eignen. ^[22]

Die Verantwortlichkeit für die Anordnung einer Eignungsprüfung ist nach § 12 II 1 BNDG-E bei der Behördenleitung angesiedelt. Sofern es für die Eignungsprüfung der Mitwirkung eines Unternehmens bedarf, das Telekommunikationsdienste anbietet, erfolgt die Anordnung durch das Bundeskanzleramt (§ 12 II 3 BNDG-E). Die Anordnung, eine Eignungsprüfung durchzuführen, darf nur ergehen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass in dem zu prüfenden Telekommunikationsnetz geeignete Daten übertragen werden (§ 12 II 2 BNDG-E). Die Maßnahme ist auf sechs Monate zu befristen (§ 12 II 3 BNDG-E). § 12 III‑V BNDG-E befasst sich mit der Verwendung und Löschung personenbezogener Daten, die im Rahmen einer Eignungsprüfung nach Abs. 1 angefallen sind. Diese dürfen (grundsätzlich) nur zum Zweck der Eignungsprüfung verwendet werden und müssen unverzüglich nach der Erhebung ausgewertet werden. Sie sind im Falle der Prüfung nach Abs. 1 Nr. 1 spätestens zwei Wochen und im Falle des Abs. 1 Nr. 2 spätestens vier Wochen nach ihrer Erhebung „spurenlos“ zu löschen (Ausnahme: Hinweise auf erhebliche Gefährdungslage).

bb) Bewertung

Die Regelung betrifft die Metadaten-Erfassung. Sie ermöglicht den so genannten „full take“, d. h. es wird ein gesamter Datenstrom an den BND ausgeleitet, der dann einer nachrichtendienstlich relevanten Analyse unterzogen wird. Die in § 12 BNDG-E vorgesehenen kurzen Fristen zur Löschung personenbezogener Daten sind zwar nicht zu beanstanden. ^[23] Trotz vorgesehener „spurloser“ Löschungspflichten besteht jedoch möglicherweise die nicht auszuschließende Gefahr einer Rekonstruktion auch personenbezogener Daten in Kombination mit sonstigen technischen Daten. ^[24]

d) Kooperation im Rahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, §§ 13–15 BNDG-E

aa) Gesetzliche Voraussetzungen

Die Übermittlung personenbezogener Daten, die vom BND im Rahmen von Beschränkungsmaßnahmen nach dem G 10 erhoben worden sind, an ausländische öffentliche Stellen richtet sich nach § 7 a G 10. ^[25] Mit § 13 BNDG-E wird nun die Kooperation des BND im Rahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung mit ausländischen öffentlichen Stellen, die nachrichtendienstliche Aufgaben wahrnehmen, geregelt. Nach Abs. 1 dürfen dabei auch Informationen einschließlich personenbezogener Daten nach § 14 BNDG-E erhoben und nach § 15 BNDG-E ausgetauscht werden. Eine entsprechende Kooperation ist gem. § 13 II BNDG-E (nur) zulässig, wenn sie den Zielen des § 6 I 1 Nr. 1–3 BNDG-E dient und die Erfüllung der Aufgaben durch den BND ohne eine solche Kooperation wesentlich erschwert oder unmöglich wäre (Abs. 2). Die Einzelheiten einer solchen Kooperation (Kooperationsziele, ‑inhalte und ‑dauer, Zweckbindung, Löschungspflichten) sind vor ihrem Beginn zwischen dem BND und der ausländischen öffentlichen Stelle in einer Absichtserklärung schriftlich niederzulegen (Abs. 3 und 4). Diese bedarf nach Abs. 5 der Zustimmung des Bundeskanzleramts, wenn die Kooperation mit ausländischen öffentlichen Stellen von EU‑, EWR- oder NATO-Staaten erfolgt. Im Übrigen bedarf die Kooperation mit sonstigen Staaten als „zusätzliche formale Hürde“^[26] der Zustimmung der Chefin oder des Chefs des Bundeskanzleramts. Das Parlamentarische Kontrollgremium ist über die Absichtserklärung zu unterrichten.

Die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung darf im Rahmen einer entsprechenden Kooperation nach § 13 BNDG-E nur durch den BND selbst erfolgen (§ 14 III BNDG-E). Damit soll ausgeschlossen werden, dass der Kooperationspartner vom deutschen Territorium aus Fernmeldeaufklärung durchführt. ^[27]

bb) Bewertung

Eine erfolgreiche Fernmeldeaufklärung des BND erfordert zwangsläufig eine teils engere Kooperation und einen Austausch einschlägiger Informationen mit ausländischen Partnerdiensten. ^[28] Zu begrüßen ist, dass dem BND erstmals die gesetzliche Verpflichtung auferlegt werden soll, vor Beginn einer solchen Kooperation deren Modalitäten schriftlich zu fixieren. Dies dürfte im internationalen Vergleich vorbildhaft sein. Positiv ist zudem die stärkere Einbindung des Bundeskanzleramts und auch die vorgesehene obligatorische Unterrichtung des Parlamentarischen Kontrollgremiums zu werten.

e) „Unabhängige Gremium“ als neue Kontrollinstanz, § 16 BNDG-E

aa) Gesetzliche Voraussetzungen

§ 16 BNDG-E sieht ein dreiköpfiges weisungsfreies geheim tagendes „Unabhängiges Gremium“ als neue Kontrollinstanz vor, das beim Bundesgerichtshof angesiedelt ist. Dessen Mitglieder werden vom Bundeskabinett für die Dauer von sechs Jahren bestellt (§ 16 II BNDG-E). Es tritt nach § 16 IV 1 BNDG-E mindestens alle drei Monate zusammen (§ 16 IV 1 BNDG-E) und unterrichtet das Parlamentarische Kontrollgremium in Abständen von höchstens sechs Monaten über seine Tätigkeit (§ 16 VI BNDG-E).

Das Bundeskanzleramt unterrichtet nach § 9 IV BNDG-E das Unabhängige Gremium über die von ihm getroffenen Anordnungen nach § 6 I BNDG-E (grundsätzlich) vor deren Vollzug. Dieses prüft die Zulässigkeit und Notwendigkeit der Anordnung. Entsprechendes gilt nach Abs. 5 für die von der Behördenleitung des BND getroffenen Anordnungen nach § 9 II BNDG-E. § 9 V 2 BNDG-E räumt dem Unabhängigen Gremium die Befugnis ein, stichprobenartig zu kontrollieren, ob bei dem Einstellen von Suchbegriffen die Vorgaben des § 6 III BNDG-E eingehalten worden sind.

bb) Bewertung

Da der Gesetzentwurf für den in ihm zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung getroffenen Regelungsgehalt den Anwendungsbereich des Artikel 10 GG nicht eröffnet sieht, ist es folgerichtig, wenn auch nicht zwingend, die Kontrolle dem neuen Unabhängigen Gremium und nicht der G 10-Kommission zu übertragen. Die Kontrollbefugnisse des Unabhängigen Gremiums sind jedoch nur rudimentärer Natur. Eine umfassende vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägte Kontrolltätigkeit und ein Recht auf Zutritt zu den Diensträumen des BND, wie dies § 15 V G 10 vorsieht, wird dem Unabhängigen Gremium nicht eingeräumt.

2. Übermittlungen und Gemeinsame Dateien, §§ 23–30 BNDG-E

a) Gesetzliche Voraussetzungen

Nach § 26 I 1 BNDG-E kann der BND „zum Zwecke des Austausches und der gemeinsamen Auswertung von nachrichtendienstlichen Informationen und Erkenntnissen mit ausländischen öffentlichen Stellen“ gemeinsame Dateien führen (§ 27 BNDG-E) oder sich an diesen beteiligen (§ 30 BNDG-E). Die näheren Voraussetzungen der Zusammenarbeit, die Beteiligung des Bundeskanzleramts und des Parlamentarischen Kontrollgremiums sowie das Erfordernis einer schriftlichen Absichtserklärung sind in § 26 II-IV und § 30 S. 1 BNDG-E umschrieben.

b) Bewertung

Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer internationalen Kooperation der Nachrichtendienste bestehen gegen die vorgenannten Regelungen keine grundlegenden Bedenken. Sie betreffen allerdings allein Maßnahmen der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung. Um einschlägige Erkenntnisse aus G 10-Beschränkungsmaßnahmen einbeziehen zu dürfen, bedarf es einer entsprechenden Ergänzung des G 10. § 28 I 2 BNDG-E, demzufolge sich die jeweilige Datei auf bestimmte Gefahrenlagen oder bestimmte Personenkreise beziehen muss, die nicht den in § 5 Absatz I 3 G 10 benannten Gefahrenbereichen entsprechen müssen, sondern durchaus weiter gefasst sein können, ist im Hinblick auf das Gebot rechtsstaatlicher Klarheit problematisch. Die in § 26 II BNDG-E enthaltene Vorgabe, dass eine Zusammenarbeit i. S. d. § 26 I BNDG-E nur zulässig ist, wenn dies von erheblichem außen- und sicherheitspolitischen Interesse für die Bundesrepublik Deutschland ist (Nr. 1), in den teilnehmenden Staaten die Einhaltung grundlegend rechtsstaatlicher Prinzipien gewährleistet ist (Nr. 2) und sichergestellt ist, dass das Prinzip der Gegenseitigkeit gewahrt wird (Nr. 3), ist dermaßen offen formuliert, dass sich trotz der in Abs. 4 vorgesehenen zwingenden Absichtserklärung der beteiligten öffentlichen Stellen über Art und Weise der Nutzung der Datei durchaus eine im Grunde weitgehend unkontrollierbare Datensammlung ergeben könnte. Allerdings bestimmt § 27 I 1 BNDG-E für den Fall, dass der BND eine Datei nach § 26 I BNDG-E als eigene Datei führt, dass die einschlägigen Informationen und Erkenntnisse geeignet sein müssen, um Gefahren i. S. v. § 5 Absatz I 3 G 10 zu erkennen und zu begegnen.

3. Übergangsregelung, § 36 BNDG-E

a) Gesetzliche Voraussetzungen

Nach der Übergangsregelung des § 36 BNDG-E dürfen Maßnahmen i. S. d. §§ 6, 12 und § 13 sowie der § 27 und § 30 BNDG-E, die vor dem Inkrafttreten des BNDG-E begonnen wurden, nach diesem Zeitpunkt noch bis zu zwölf Monate fortgeführt werden.

b) Bewertung

Der Gesetzentwurf zielt – wenn auch in keiner Weise zufriedenstellend – auf die Legalisierung einer bislang vom BND betriebenen rechtswidrigen Praxis der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung. Tagtäglich wird in massiver Weise in die Grundrechte betroffener natürlicher oder juristischer Personen ohne jegliche Kontrolle eingegriffen. Auch bei wohlwollender Betrachtung erweist sich im Hinblick darauf die in § 36 BNDG-E vorgesehene großzügige Übergangsregelung als nicht hinnehmbar.

Im Rahmen der Ermittlungen des NSA-Untersuchungsausschusses hat sich herausgestellt, dass sich der BND zum Abgriff von Telekommunikationsdaten bei inländischen Telekommunikationsdienstleistern auch Anordnungen von Beschränkungsmaßnahmen nach § 5 G 10 bedient, die von der G 10-Kommission für zulässig erklärt worden sind. Dieser – inzwischen unbestrittene – Formenmissbrauch gebietet es, die im BNDG-E zweifelsohne unzureichenden Regelungen über die Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung jedenfalls mit sofortiger Wirkung in Kraft zu setzen.

III. Gesetzentwurf zur Fortentwicklung der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste

Am 5. Juli 2016 haben die Fraktionen der CDU/CSU und SPD den Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste des Bundes vorgelegt. ^[29] Den Schwerpunkt bildet die Einrichtung eines Ständigen Bevollmächtigten des Parlamentarischen Kontrollgremiums.

1. Vorgänge von besonderer Bedeutung, § 4 I 2 PKGrG-E

a) Gesetzliche Klarstellung

Nach § 4 Absatz I 1 PKGrG unterrichtet die Bundesregierung das Parlamentarische Kontrollgremium u. a. „über Vorgänge von besonderer Bedeutung“. Dass in der Vergangenheit eine entsprechende Unterrichtung nicht immer im erforderlichen Maße erfolgt ist, steht außer Frage. ^[30] Um diesem Missstand abzuhelfen, versucht § 4 I 2 PKGrG-E eine gesetzliche Klarstellung vorzunehmen.

b) Bewertung

Die beabsichtigte Klarstellung kann hilfreich sein, setzt aber voraus, dass die Bundesregierung die ihr obliegende Informationspflicht gegenüber dem Parlamentarischen Kontrollgremium tatsächlich ernst nimmt. Das war in der Vergangenheit leider – wie auch gegenüber anderen Kontrollinstanzen – nicht immer der Fall.

2. Ständiger Bevollmächtigter, § 5 a PKGrG-E

a) Gesetzliche Voraussetzungen

Nach § 5 a I PKGrG-E wird das Parlamentarische Kontrollgremium durch regelmäßige und einzelfallbezogene Untersuchungen eines Ständigen Bevollmächtigten des Parlamentarischen Kontrollgremiums unterstützt. Er wird auf Weisung des Gremiums tätig (§ 5 a II 1 PKGrG-E). Das Zutrittsrecht zu den Diensträumen der Nachrichtendienste des Bundes ist akzessorisch zu dem des Parlamentarischen Kontrollgremiums. ^[31] Zu den Aufgaben des Ständigen Bevollmächtigten gehört es ua, die Sitzungen des Parlamentarischen Kontrollgremiums und dessen Berichte an das Plenum des Deutschen Bundestages vorzubereiten (§ 5 a III 1 PKGrG-E). Eine regelmäßige Teilnahme an den Sitzungen des Parlamentarischen Kontrollgremiums, der G 10-Kommission und des Vertrauensgremiums nach § 10 a BHO ist nach § 5 III 2 PKGrG-E vorgesehen.

b) Bewertung

Die Einrichtung eines Ständigen Bevollmächtigten war und ist höchst umstritten. Tatsache ist jedoch, dass eine umfassende und einzelfallbezogene Recherche bestimmter Sachverhalte durch Mitglieder des Parlamentarischen Kontrollgremiums in Anbetracht personeller und zeitlicher Kapazitäten allenfalls ausnahmsweise sorgfältig durchgeführt werden kann. Von daher ist es dem Grunde nach nachvollziehbar, entsprechende Aufgaben zu delegieren. Die bereits jetzt in § 7 PKGrG vorgesehene Möglichkeit, einen Sonderermittler einzusetzen, würde hierdurch ergänzt. In diesem Zusammenhang wäre es durchaus sinnvoll, dass auch die G 10-Kommission dem Ständigen Bevollmächtigten Ermittlungs- und Kontrollaufträge erteilen könnte. Insbesondere im Hinblick auf die immer komplexer werdenden Einzelheiten und Probleme einer Telekommunikationsüberwachung erweist sich dies als vonnöten. Dabei muss jedoch klargestellt bleiben, dass die abschließende Kontrollkompetenz uneingeschränkt der G 10-Kommission obliegt. Für eine regelmäßige und vom Willen der G 10-Kommission unabhängige Teilnahme des Ständigen Bevollmächtigten an deren Sitzungen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich. Es sollte davon abgesehen werden. Die Entscheidungen der G 10-Kommission ersetzen den ansonsten jedem zugänglichen Rechtsweg nach Artikel 19 Absatz IV GG gem. Artikel 10 Absatz II 2 GG; eine gesetzlich angeordnete immerwährende Teilnahme des Ständigen Bevollmächtigten an den geheimen Beratungen dieses Quasi-Gerichts könnten dessen Unabhängigkeit in den Augen Mancher in Zweifel ziehen.

IV. Ergebnis

Der Gesetzentwurf zur Änderung des BND-Gesetzes enthält zwar einige Ansätze, die einer erhöhten Kontrolle der Aktivitäten des deutschen Auslandsnachrichtendienstes im Bereich der Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung dienen könnten. Die Ignoranz eines über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinausreichenden Grundrechtsschutzes insbesondere nach Artikel 10 Absatz I GG knüpft jedoch an die überholte verfassungsrechtliche Mehrheitsmeinung des letzten Jahrhunderts an und wird den aktuellen auch rechtspolitisch gebotenen Herausforderungen nicht gerecht. ^[32]

Die Praktikabilität und Effektivität des in § 5 a PKGrG-E vorgesehenen Ständigen Bevollmächtigten muss sich erst einmal erweisen. Die betroffenen Kontrollgremien werden tunlichst darauf achten müssen, dass sich hier kein unkontrolliertes Eigenleben und damit ein schleichendes Unterlaufen der originär parlamentarischen bzw. im Falle der G 10-Kommission gerichtsähnlichen Kontrolle etabliert.

Fussnoten

1. Vgl. Papier, Hoffmann-Riem und Bäcker, Ausschuss-Drucksache 54, SV 2/1, 2/2 und 2/3.
2. Vgl. Huber, NJW Jahr 2013, Seite 2572; ders. in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 2014, Art. 10-Gesetz, Vorb. Rn. 23 ff., insbes. Rn. 27 mwN. So jetzt auch ausdrückl. Papier, NVwZ-Extra 15/2016, Seite 1057.
3. Bundestag-Drucksache 18/9041, 2.
4. Bundestag-Drucksache 18/9040 v. 5. Juli 2016.
5. Bundestag-Plenarprotokoll 18/18263 ff. und 18274 ff.
6. Ähnlich § 5 Absatz II 1 G 10 für die strategische Fernmeldeaufklärung des BND mit Inlandsbezug.
7. Bundestag-Drucksache 18/9041, 38.
8. Bundestag-Drucksache 18/9041, 33.
9. Vgl. zur Position der Bundesregierung z. B. Bundestag-Drucksache 17/9640, 6 und 10.
10. Bundestag-Drucksache 18/9041, 34.
11. Vgl. ausf. Papier, NVwZ-Extra 15/2016, 1 (4); vgl. auch Huber in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, Art. 10-Gesetz, Vorb. Rn. 26.
12. So ausdrückl. BVerfGE Jahr 100, Seite 313, 363.
13. Papier, NVwZ-Extra 15/2016, 1 (5 mwN).
14. Vgl. dazu Huber in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, Art. 10-Gesetz, Vorb. Rn. 26.
15. So Papier (NVwZ-Extra 15/2016, 1 [5]) zur einschlägigen Rechtsauffassung der Bundesregierung.
16. BVerfGE 100, BVerfGE Jahr 100, Seite 313, 380.
17. Bundestag-Drucksache 18/9041, 42.
18. Vgl. Papier, NVwZ-Extra 15/2016, 1 (14).
19. Vgl. in diesem Zusammenhang auch Papier, NVwZ-Extra 15/2016, 1 (7 mwN).
20. Vgl. dazu auch Papier, NVwZ-Extra 15/2016, 1 (12 ff.). Die Begründung des Gesetzentwurfs hilft nicht weiter.
21. Bundestag-Drucksache 18/9041, 47.
22. Bundestag-Drucksache 18/9041, 46 f.
23. Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfGE Jahr 120 Seite 378, 399 – Kfz-Kennzeichenerfassung; vgl. dazu auch Papier, NVwZ-Extra 15/2016, 1 (8).
24. Vgl. in diesem Zusammenhang speziell auch zu Fragen von IP-Adressen instruktiv Herbst, NVWZ Jahr 2016, Seite 902, 903.
25. Eine entsprechende auf Erkenntnisse aus G 10-Maßnahmen bezogene Befugnis des Bundesamts für Verfassungsschutz wie auch des MAD enthält das G 10 bislang nicht.
26. Bundestag-Drucksache 18/9041, 51.
27. Bundestag-Drucksache 18/9041, 52.
28. Vgl. auch BVerfG, Jahr 2016, Seite 1781, Randnummer 102 – BKA-Gesetz.
29. Bundestag-Drucksache 18/9040.
30. Vgl. Bundestag-Drucksache 18/9040, 10 f.
31. Vgl. Bundestag-Drucksache 18/9040, 11.
32. Im Ergebnis ebenso die summarische Würdigung des BNDG-E durch den früheren Präsidenten des BND Geiger in der SZ v. 30.6.2016.