Die Fernmeldeaufklärung des Bundesnachrichtendienstes: Rechtsgrundlagen und bestehende Regelungsdefizite

Bertold Huber skizziert die Arbeit der G 10-Kommission, die Abhörmaßnahmen des BND zu genehmigen und zu kontrollieren hat, stellt die Rechtsgrundlagen für die Kommunikationsüberwachung durch den BND dar und benennt die rechtlichen Lücken in der Kontrolle des Geheimdienstes. Das G 10-Gesetz regelt drei verschiedene Einsatzbereiche, in denen der Bundesnachrichtendienst (BND) Telekommunikation überwachen darf. Sie kann sich gegen einzelne Verdächtige (z.B. mutmaßliche Schleuser, Waffenschieber) richten; die Überwachung des Kommunikationsverkehrs mit einzelnen Ländern/Regionen erfassen, der auf bestimmte Suchbegriffe gefiltert wird; oder zur Aufklärung von Entführungen dienen. Neben den gesetzlich geregelten Überwachungsaktivitäten betreibt der BND seit Jahren eine weitaus umfassendere Kommunikationsüberwachung im Ausland – an allen Kontrollmechanismen vorbei, gestützt auf eine äußerst fragwürdige Rechtsauffassung.

Dieser Beitrag ist zuerst in vorgänge Heft 206/207 erschienen und ist die überarbeitete Fassung eines Vortrags auf dem 3. Gustav-Heinemann-Forum der Humanistischen Union am 21. Juni 2014 in Rastatt. Bertold Huber ist Jurist, stellvertretender Vorsitzender der G 10-Kommission und war Vorsitzender Richter am VG Frankfurt/Main. Er hat zahlreiche Beiträge zum Ausländer- und Asylrecht publiziert.

I. Prolog

Ich freue mich besonders, vor Ihnen im Rahmen des dritten Gustav-Heinemann-Forums referieren und mit Ihnen diskutieren zu können. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass ich mit Jürgen Seifert – dem früheren Vorsitzenden der Humanistischen Union – seit 1997 bis zu seinem leider viel zu frühen Todes gemeinsam in der G 10-Kommission des Deutschen Bundestages zusammengearbeitet hatte. Wir waren beide von der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen benannt, obwohl wir nicht Mitglieder dieser Partei waren bzw. sind. Für Jürgen Seifert war es eine besondere Genugtuung, in der G 10-Kommission tätig sein zu können. Es war einer der Höhepunkte seines Schaffens. Dies verschaffte ihm Genugtuung, hatte doch der frühere Verfassungsschutzpräsident von Niedersachsen, das SPD-Mitglied Frisch, mit allen Mitteln versucht, die Berufung von Jürgen Seifert als Mitglied der G 10-Kommission zu torpedieren. Es bedurfte eines klärenden Gesprächs zwischen Wolfgang Schäuble und Joschka Fischer, dass Jürgen Seifert ab 1996 in der Kommission mitarbeiten konnte.

Jürgen Seifert hatte bereits damals die Problematik der Auslands-Auslands-Überwachung des BND angesprochen und in seinem Beitrag „BND: Der unkontrollierbare Mithörer“ thematisiert. Das liegt inzwischen mehr als 15 Jahre zurück. Auch ich hatte hin und wieder in verschiedenen Publikationen dieses Thema aufgegriffen – ohne Resonanz, es hat niemanden interessiert. Bis Edward Snowden Mitte 2013 seine Erkenntnisse über die Arbeit der Nachrichtendienste der USA, aber auch der Briten und des BND der Öffentlichkeit Stück für Stück preisgab. Durch diese Informationen setzte endlich auch in Deutschland eine Diskussion zu den Fragen ein: Was machen Nachrichtendienste in Deutschland, was machen die deutschen Nachrichtendienste? Aber auch: Was machen ausländische Nachrichtendienste? Und was machen die deutschen und die ausländischen Nachrichtendienste gemeinsam? Und ist das problematisch?

Ich bin in dieser Legislaturperiode erstmals stellvertretender Vorsitzender der G 10-Kommission des Deutschen Bundestages. Ich spreche hier nicht für die Kommission, sondern vertrete meine private Meinung.

II. Aufgaben und Kontrollbefugnisse der G 10-Kommission

Eingangs möchte ich kurz die Funktion der G 10-Kommission beschreiben. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die G 10-Kommission nur im Rahmen ihres Aufgabengebietes zur Kontrolle der Nachrichtendienste zuständig ist. Die politische Kontrolle obliegt in erster Linie dem Parlamentarischen Kontrollgremium.

Die G 10-Kommission arbeitet anstelle eines Gerichts. Mit der Notstandsverfassung von 1968 wurde entschieden, dass bezüglich der Überwachung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs nicht die ordentlichen Gerichte zuständig sind, wie wir es aus dem normalen strafrechtlichen Ermittlungsverfahren kennen, sondern dass hierüber eine besondere, beim Deutschen Bundestag angesiedelte Kommission entscheidet. Das ist in Artikel 10 Abs. 2 des Grundgesetzes geregelt. Diese Änderung des Grundgesetzes verschaffte erstmals den bundesdeutschen Nachrichtendiensten die Möglichkeit, selbst die Telekommunikation zu überwachen. Das wurde zuvor ausschließlich von den Alliierten durchgeführt. Die deutschen Stellen hatten keine entsprechende Befugnis. Auch die Staatsanwaltschaft war nicht berechtigt, so wie es jetzt in § 100a StPO geregelt ist, die Telekommunikation von Verdächtigen zu überwachen. Das hat sich erst 1968 geändert.

Die G 10-Kommission arbeitet als Ersatz für ein Gericht und ist zuständig für die Anträge des Bundesamtes für Verfassungsschutz, des Militärischen Abschirmdienstes und des Bundesnachrichtendienstes auf Überwachung der Brief-, Post- und Telekommunikation. Der jeweilige Dienst stellt seinen Antrag beim Bundesministerium des Innern. Das Ministerium prüft den Antrag sehr intensiv. Wenn es ihn für berechtigt hält, genehmigt es diesen Antrag und erlässt eine entsprechende Anordnung, die aber in der Regel nicht vollzogen darf, bevor nicht die G 10-Kommission ihre Zustimmung erteilt hat. Zu diesem Zwecke tagt die G 10-Kommission einmal im Monat, um die einzelnen Anträge abzuarbeiten. Selbstverständlich gibt es auch eine Eilkompetenz, die beim Bundesministerium des Inneren liegt. Dieses kann in Eilfällen zunächst einmal die Überwachung (etwa der Telekommunikation) anordnen, was aber im Nachhinein von der G 10-Kommission zu genehmigen ist.

Auch die weitere Nutzung und Verarbeitung der durch G 10-Maßnahmen erhobenen Daten unterliegt der Kontrolle der G 10-Kommission. Dies ist eine Besonderheit etwa gegenüber Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung im Rahmen straf­prozessualer Ermittlungsmaßnahmen, bei denen die anordnenden Richter_innen regelmäßig nicht erfahren, ob und wenn ja welche ermittlungsrelevanten Erkenntnisse beispielsweise aus Abhörmaßnahmen gewonnen werden.

Im Folgenden werde ich mich schwerpunktmäßig auf den BND konzentrieren. Dieser steht insbesondere seit den Enthüllungen von Snowden im Zentrum der Diskussion. Interessanterweise ist das Bundesamt für Verfassungsschutz nur am Rande Gegenstand dieser Diskussion – obwohl ja gerade die erschütternde Mordserie des NSU genug Anlass bietet, die Aktivitäten und Unterlassungen der Verfassungsschutzbehörden, insbesondere die der Landesämter, einem kritischen Blick zu unterziehen.

III. Die Überwachungsmaßnahmen des BND auf der Grundlage des G 10-Gesetzes

Es gibt nach dem G 10-Gesetz für den BND drei Varianten, um in das Grundrecht des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 GG eingreifen zu können.

a) Individualmaßnahmen nach § 3 G 10-Gesetz

§ 3 G 10-Gesetz führt bestimmte Tatbestände auf, bei deren Vorliegen ein Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG durch einen der Nachrichtendienste des Bundes gerechtfertigt ist. Es müssen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, dass z.B. eine bestimmte Person terroristischer Vorbereitungshandlungen verdächtigt ist. Dasselbe gilt bei einem Verdacht auf gewerbliche Schleusungsaktivitäten oder der Proliferation von Gütern, die unter das Kriegswaffenkontrollgesetz oder die Dual-use-Verordnung der EU fallen. Bei solchen Individualmaßnahmen geht es immer um ganz konkrete natürliche oder juristische Personen. Diese sind in der Regel namentlich bekannt oder es liegen bestimmte Merkmale vor, die auf eine bestimmte Person schließen lassen. Das kann beispielsweise eine Telekommunikationsnummer oder eine E-Mail-Adresse sein. Die Individualmaßnahmen entsprechen vom Ansatz her der Überwachung der Telekommunikation von Tatverdächtigen durch Strafverfolgungsbehörden nach § 100a StPO. Allerdings ist für solche Maßnahmen nach dem G 10-Gesetz die Eingriffsschwelle niedriger.

b) Strategische Fernmeldeaufklärung des BND nach § 5 G 10-Gesetz

Das zweite und im Vergleich zu den Maßnahmen nach § 3 G 10 wichtigere Standbein stellt die seit den Enthüllungen Edward Snowdens stark in die Kritik geratene strategische Fernmeldeaufklärung des BND nach § 5 G 10-Gesetz dar. Hier werden bestimmte Telekommunikationsverkehre von Deutschland ins Ausland oder umgekehrt gleichsam in einer Art Rasterfahndung erfasst und mithilfe spezieller Suchbegriffe nach nachrichtendienstlich relevanten Informationen durchsucht. Das G 10-Gesetz sieht diese Art der Fernmeldeaufklärung für bestimmte konkrete Gefahrenbereiche vor, wie z.B. Proliferation, Terrorismus, schwere Geldwäsche und Schleusungskriminalität.

Voraussetzung für solche Überwachungsmaßnahmen ist zunächst, dass das Parlamentarische Kontrollgremium des Deutschen Bundestages die ausländischen Staaten benennt, deren Telekommunikationsverkehr von bzw. nach Deutschland überwacht (im Amtsdeutsch: ausgeleitet) werden darf. Sind die Länder bestimmt, wird seitens des BND über das Bundesministerium des Innern ein Antrag nach § 5 G 10-Gesetz bei der G 10-Kommission des Deutschen Bundestages gestellt, eine entsprechende Überwachungsmaßnahme zu genehmigen. Der meist recht umfangreiche und ausführlich begründete Antrag enthält eine Liste von Suchbegriffen. Unterschieden wird zwischen inhaltlichen und formalen Suchbegriffen. Inhaltliche Suchbegriffe sind z.B. bestimmte chemische oder physikalische Fachbegriffe, die Bezeichnung von Waffen oder waffenfähigem Material, aber auch Begriffe wie „Dschihad“, „Mudjaheddin“ oder die Namen bestimmter Personen. Der in der öffentlichen Diskussion immer wieder genannte Suchbegriff „Bombe“ ist dagegen so mehrdeutig, dass er in der Regel für die nachrichtendienstliche Tätigkeit zu viele bzw. unbrauchbare Treffer liefern würde. Der BND hat ein großes Interesse daran, das Suchbegriffsprofil zu verfeinern. Die Tendenz geht dementsprechend dahin, in erster Linie formale Suchbegriffe einzustellen, also ganz klassisch die Telefonnummer, Telefaxnummer, E-Mailadressen, IP-Nummern und technische Merkmale von Internetforen. Mit Hilfe der inhaltlichen oder formalen Suchbegriffe werden Rohdaten erfasst, die anschließend in einem automatisierten Verfahren mit bereits vorliegenden Rufnummern oder anderen Kennungen bestimmter Telekommunikationsanschlüsse abgeglichen werden, bei denen tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie in einem Zusammenhang mit dem Gefahrenbereich stehen, für den die Überwachungsmaßnahme angeordnet wurde. Im Rahmen dieses von § 6 Abs. 3 G 10-Gesetz vorgesehenen Metadatenabgleichs darf der BND auch Rufnummern oder andere Kennungen bestimmter Telekommunikationsanschlüsse im Inland verwenden.

Das Besondere an den Maßnahmen nach § 5 G 10-Gesetz ist, dass sie nur die Telekommunikation zwischen Deutschland und dem Ausland bzw. dem Ausland und Deutschland betreffen. Es muss immer einen Bezug zum Inland geben. Der BND darf in das Suchbegriffsprofil weder inländische Rufnummern einstellen noch sonstige Identifizierungsmerkmale, die zu einer gezielten Erfassung bestimmter Telekommunikationsmerkmale führen. Ausgenommen von diesem Verbot sind jedoch Telekommunikationsanschlüsse im Ausland, sofern ausgeschlossen werden kann, dass Anschlüsse, deren Inhaber oder regelmäßige Nutzer deutsche Staatsangehörige sind, gezielt erfasst werden. Klarzustellen ist, dass mit der strategischen Fernmeldeaufklärung des BND – anders als bei den so genannten Individualmaßnahmen nach § 3 G 10-Gesetz – eine gezielte Überwachung einer bestimmten ausländischen Telefonnummer oder eines bestimmten ausländischen Telekommunikationsmerkmals nicht stattfindet. Eine Erfassung erfolgt nur, wenn sie mehr oder weniger zufällig im Rahmen der Rasterfahndung ins Raster fällt.

Einer gezielten Erfassung einer bestimmten Telekommunikation im Rahmen des § 5 G 10-Gesetz steht zudem entgegen, dass es dem BND nicht erlaubt ist und ihm auch nicht erlaubt werden darf, die gesamte grenzüberschreitende Telekommunikation zwischen Deutschland und dem Ausland zu überwachen. Vielmehr sieht das Gesetz insoweit eine klare Begrenzung vor. Der BND darf maximal 20 Prozent der vorhandenen Leitungskapazität erfassen, die für die Kommunikation zwischen Deutschland und dem Ausland zur Verfügung steht. In der Praxis wird meist die Grenze von 5 Prozent der verfügbaren Leitungskapazität nicht überschritten, wie sich aus den einschlägigen Berichten des Parlamentarischen Kontrollgremiums entnehmen lässt. Wenn man bedenkt, wie umfangreich die internationale Telekommunikation allein innerhalb eines Tages ist, wie viel hiervon dann vom BND im Rahmen der Anwendung des § 5 G 10-Gesetz erfasst wird und wie vergleichsweise wenige nachrichtendienstlich relevante Informationen auf diesem Wege gewonnen werden, stellt sich die politische Frage: Muss das eigentlich alles sein?

c) Strategische Fernmeldeaufklärung des BND nach § 8 G 10-Gesetz

§ 8 G 10-Gesetz sieht schließlich eine dritte Variante von Überwachungsmaßnamen des BND vor. Es handelt sich hierbei um so genannte strategische Beschränkungsmaßnahmen bei Gefahr für Leib oder Leben einer Person. Diese kommen in Betracht bei klassischen Entführungsfällen, wenn im Ausland, z.B. in der Sahara, eine oder mehrere Personen entführt werden und mit diesem Delikt zugleich Interessen der Bundesrepublik Deutschland berührt sind. In solchen Fällen ist der BND befugt, die Telekommunikation in dieser Region zu überwachen und mithilfe bestimmter Suchbegriffe (z.B. Rufnummern) nachzuforschen, ob irgendwelche Informationen über die Umstände der Entführung, das Befinden der Geiseln sowie eventuelle Lösegeldforderungen zu erlangen sind. Auch diese Maßnahmen müssen von der G 10-Kommission genehmigt werden. Da hierbei in der Regel besondere Eile geboten ist, erfolgt die Genehmigung meist telefonisch durch den Vorsitzenden oder seinen Stellvertreter. Allerdings muss die Kommission die Genehmigung in der nächsten regulären Sitzung bestätigen.

d) Ist das Verfahren vor der G 10-Kommission effizient?

Im Vergleich mit anderen europäischen Staaten verfügt die G 10-Kommission für ihren Bereich über umfassende Kontroll- und Entscheidungskompetenzen. Das mag ein Vorteil gegenüber einem gerichtlichen Verfahren in der „ordentlichen“ Gerichtsbarkeit sein. Es setzt allerdings auch voraus, dass die G 10-Kommission die ihr übertragenen Aufgaben verantwortungsvoll wahrnimmt. Da ich seit 1997 Mitglied der Kommission bin, verfüge ich über eine lange Erfahrung. Es hat sehr viel Arbeit gekostet, nicht zuletzt auch mit Hilfe von Jürgen Seifert und anderen, die hier beschriebenen Kontrollfunktionen effektiv auszubauen und zu nutzen. Man kann sich gut vorstellen, dass es der antragstellenden Seite, seien es die Dienste, das zuständige Ministerium oder das Kanzleramt, genehmer wäre, wenn das Verfahren vor der G 10-Kommission einfacher ginge. So ist es aber nicht – und das ist gut so!

IV. Die rechtlich umstrittene Überwachung der Ausland-Ausland-Kommunikation durch den BND

Das zweite und in der Praxis bei weitem wichtigere Standbein des BND, sein „Kerngeschäft“, betrifft die strategische Ausland-Ausland-Überwachung der Telekommunikation. Gemeinhin wird dies auch als Überwachung des „offenen Himmels“ bezeichnet. Dabei geht es um die Überwachung der Telekommunikation zwischen ausländischen Kommunikationsteilnehmern im Ausland. Derartige Überwachungsmaßnahmen können im Ausland (etwa in Afghanistan) stattfinden, aber auch in Deutschland, zum Beispiel in der BND-Station in Bad Aibling, von der aus die Kommunikation über Fernmeldesatelliten erfolgen kann. Aus technischer Sicht ist es möglich, dass eine reine Ausland-Ausland-Kommunikation über Deutschland als „Transitland“ verläuft, und damit vom BND über in Deutschland ansässige und aktive Telekommunikationsdienstleister überwacht wird. Über Art und Umfang dieser Überwachungsaktivitäten ist bisher nichts bekannt, da sie an den im G 10-Gesetz etablierten Kontroll- und Berichtswegen vorbei betrieben wird.

Die Bundesregierung rechtfertigt diese Maßnahmen damit, dass sie von den im BND-Gesetz normierten Aufgabenbeschreibungen für den deutschen Auslandsnachrichtendienst gedeckt seien. Meines Erachtens bieten jedoch die im BND-Gesetz geregelten Aufgabenbeschreibungen keine Rechtsgrundlage für die Überwachung des Ausland-Ausland-Verkehrs, also etwa zwischen Afghanistan und Pakistan oder Iran und Irak oder aber die innerafghanische Kommunikation. Bis vor wenigen Jahren ging man davon aus, dass die Schutzwirkung des Art. 10 Abs. 1 GG an den Grenzen Deutschlands aufhörten. Im Ausland selbst oder bei der Überwachung der Ausland-Ausland-Kommunikation sei der BND gleichsam vogelfrei und unterliege nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 10 Abs. 1 GG. Diese Frage ist erstmals intensiver im Jahre 1999 vor dem Bundesverfassungsgericht in einem Verfahren zur strategischen Fernmeldekontrolle des BND erörtert worden. In diesem Verfahren hatte der Datenschutzbeauftragte des Bundes darauf hingewiesen, dass auch für den Bereich der Ausland-Ausland-Überwachung Art. 10 GG zu beachten sei. Das Bundesverfassungsgericht musste sich zu dieser Frage nicht verhalten. Aber angestoßen dadurch gibt es inzwischen zu dieser Problematik eine ausführliche Diskussion unter Verfassungsrechtlern. Im Laufe der Zeit hat sich die Ansicht herausgebildet, dass Grundrechte auch dann gelten, wenn eine deutsche Behörde im Ausland tätig wird. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von 1999 führt allein schon der Umstand, dass eine deutsche Behörde wie der BND im Inland die erfassten Daten bearbeitet, zur Grundrechtsbindung. Der BND hat seinen Sitz im Inland, nämlich in Berlin und Pullach bei München. Dort werden die erfassten Daten verarbeitet. Also unterliegt im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch der Bereich der Ausland-Ausland-Überwachung des BND der vollen Grundrechtsbindung, selbst wenn diese Überwachung nicht von der G 10-Kommission kontrolliert wird. Festzustellen ist jedoch, dass in keinem Gesetz, auch in keinem Änderungsgesetz zum BND-Gesetz, der zwingend erforderlich Hinweis zu finden ist, dass durch das entsprechende Gesetz, soweit es die Ausland-Ausland-Aufklärung betrifft, das Grundrecht nach Artikel 10 eingeschränkt wird. Dies ist zwar ein formales, gleichwohl aber sehr gewichtiges Argument.

V. Der Austausch von Daten mit ausländischen Nachrichtendiensten

Ein besonderes Problem stellt die internationale Zusammenarbeit der Nachrichtendienste dar. Dies entzieht sich weitgehend der Kontrolle der G 10-Kommission. Im Raum steht jedoch der Vorwurf, dass es ein arbeitsteiliges Vorgehen der in- und ausländischen Nachrichtendienste gibt. Nehmen wir beispielsweise die inzwischen offiziell bekannte Dienststelle des BND in Bad Aibling. Dort sitzen in der Mangfall-Kaserne auf einem Teil der Liegenschaft die US-Amerikaner, Bedienstete der NSA, und auf der anderen Seite solche des BND. Daher ist es nicht auszuschließen, dass hier Daten wechselseitig ausgetauscht werden. Dies ist ein hochsensibles Thema, das breiterer Aufmerksamkeit des Parlamentarischen Kontrollgremiums und der G 10-Kommission wie auch der Öffentlichkeit bedarf.

VI. Politische Konsequenzen aus der Bestandsaufnahme

Welche politischen und rechtlichen Maßnahmen sind erforderlich, um die Aktivitäten der Nachrichtendienste zu begrenzen und besser zu kontrollieren?

• Rechtliche Regelungsdefizite liegen – wie ausgeführt – vor. Insoweit hat der Gesetzgeber seine Hausaufgaben zu machen und dementsprechend klar zu regeln, was der BND im Ausland machen darf.
• Die Rechte des Parlamentarischen Kontrollgremiums müssen weiter gestärkt werden. Man sieht bei der Arbeit des NSA-Ausschusses des Deutschen Bundestages der 18. Legislaturperiode, wie seitens der Bundesregierung gemauert wird –unter anderem mit Verweis auf die erforderliche internationale Zusammenarbeit. Dabei ist es ja gerade das originärste Recht des Parlaments, mit seinem Untersuchungsausschuss die erforderlichen Aufklärungsmaßnahmen zu Aktivitäten der NSA und des BND durchzuführen und auch Edward Snowden in Deutschland – und nicht im Ausland – anzuhören. Wenn die Bundesregierung es nur wollte, könnte sie Snowden einen Aufenthaltstitel erteilen. Sie käme auch um das Problem des Auslieferungsrechts herum – wenn sie es nur wollte.

Allerdings gäbe es für Snowden neben den juristischen Ungewissheiten auch ein starkes Sicherheitsproblem. Denn es ist ja bekannt, was die ausländischen „befreundeten Partner“ ab und zu unternehmen: Entführungen zum Beispiel. Insoweit wäre die Bundesregierung gefordert und müsste diplomatische Rücksichtnahmen zurückstellen. Ob sie das will, erscheint mehr als zweifelhaft.