Man reibt sich verwundert die Augen: Die obersten Strafverfolger der Republik schaffen es in zwei oder drei Monaten intensiven Ermittelns nicht, den seitens des Landeskriminalamts (LKA) Berlin und des Bundesamtes für Verfassungsschutz (BfV) ins Spiel gebrachten Tatverdacht des Landesverrats gegen Markus Beckedahl und Andre Meister auszuräumen. Dabei liegt inzwischen nicht nur für Juristen bis hin zum Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz, sondern sogar für Mutti die Bundeskanzlerin klar auf der Hand, dass ein Tatverdacht – oder gar eine Anklage oder Verurteilung – wegen Landesverrats aus rechtlichen Gründen nicht in Frage kommt.
Aber das wollen wir hier nicht einfach nur behaupten, sondern belegen. Deswegen tragen wir die wesentlichen rechtlichen Argumente zusammen. Wichtig ist dabei der wenig diskutierte Aspekt des Vorsatzes: Meister und Beckedahl handelten nämlich nicht vorsätzlich, wie im Folgenden ausgeführt wird. Der Übersicht zuliebe hangeln wir uns einfach an den entsprechenden Paragraphen des Strafgesetzbuchs entlang – und entschuldigen uns schon mal vorab für den Jura-Foo, der liegt hier leider in der Natur der Sache.
Staatsgeheimnis?
Die zentrale Frage für das laufende Verfahren des Generalbundesanwalts (GBA) gegen die netzpolitik.org-Blogger lautet, ob die beiden Beiträge (bzw. drei, wenn man die englische Übersetzung mitzählt) eigentlich Staatsgeheimnisse betreffen.
Was ein Staatsgeheimnis ist, definiert § 93 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs:
Staatsgeheimnisse sind Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und vor einer fremden Macht geheimgehalten werden müssen, um die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland abzuwenden.
„Nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich“
Teilweise waren die Informationen in den in Rede stehenden Blogposts schon nicht mehr geheim, sondern öffentlich: Beide Texte enthalten Links z. B. auf Texte aus der Neuen Zürcher Zeitung und der Süddeutschen Zeitung. Zunächst einmal muss man also die früheren Veröffentlichungen anderer Medien und die Texte auf netzpolitik.org quasi diffen, um zu sehen, was wirklich neu war. Aber sicherlich finden sich da einige Fakten – und die Dokumente als solche waren vorher nicht öffentlich. Nur: Alle weiteren Elemente des Tatbestands müssten sich gerade auf die Neuigkeiten beziehen, also ohne die bereits bekannten Tatsachen in den Blick zu nehmen – und da wird es dann schon kniffelig.
„Schwerer Nachteil“
Jedenfalls die „Gefahr eines schweren Nachteils“ dürfte im Falle der Informationen abzulehnen sein, die in den beiden Beiträgen auf netzpolitik.org enthalten sind, nämlich Auszügen aus den Haushaltsplänen des BfV für 2013 und 2014. Bemerkenswerterweise sah das zunächst sogar das BfV so: Beide Dokumente waren nur als „VS-VERTRAULICH“ eingestuft. Nach der sogenannten Verschlusssachen-Anordnung (VSA) des Bundes sind Dokumente dann „vertraulich“,
„wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder schädlich sein kann“ –
das klingt schon deutlich weniger dramatisch als ein „schwerer Nachteil“, wie er zu befürchten sein müsste, damit die Informationen tatsächlich als Staatsgeheimnisse anzusehen wären. Außerdem gibt es auch in der VSA durchaus eine Kategorie von Informationen, die sich weitgehend mit der Definition des Staatsgeheimnisses in § 93 StGB deckt – nämlich „VS-GEHEIM“,
„wenn die Kenntnisnahme durch Unbefugte die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen kann“.
Mit anderen Worten: Selbst der Verfassungsschutz ging zunächst einmal nicht davon aus, dass die Veröffentlichung der Dokumente wirklich die gravierenden Folgen haben könnte, die für ein Staatsgeheimnis erforderlich wären. Peter Schaar zieht in seinem Blog den zutreffenden Schluss: „Schon allein die Einstufung der veröffentlichten Papiere als VS-VERTRAULICH und nicht als GEHEIM oder STRENG GEHEIM spricht dagegen, dass hier Staatsgeheimnisse offenbart wurden.“
Wie plausibel das plötzliche „Upgrade“ der Gefährlichkeit der Dokumente tatsächlich ist, als der Generalbundesanwalt nach den Strafanzeigen ein Behörden-Gutachten vom BfV anforderte, mag jede® Leser*in für sich entscheiden.
Für den Autor dieser Zeilen ist das ein eindeutiger Fall eines Gefälligkeitsgutachtens. Denn betrachtet man die Inhalte der beiden Blogposts, so geht es hier um die Einrichtung einer Einheit zur Auswertung von Daten aus der Massen-Überwachung des Internets. Genau mit dieser (neuen) Aufgabe des BfV aber ist BfV-Präsident Hans-Georg Maaßen seit Jahren hausieren gegangen, um zu begründen, warum sein Amt trotz Ende des Ost-West-Konflikts und völligem Versagen gegen den Rechtsextremismus nicht abgewickelt werden kann: Cybercrime-Bekämpfung FTW! Extremismus im Netz!!1!
Vor dem Hintergrund dieser eigenen Öffentlichkeitsarbeit des BfV fragt man sich schon, inwieweit Extremisten oder Cyber-Kriminelle ausgerechnet durch die Berichte auf netzpolitik.org derart wichtige Tipps bekommen haben sollen, dass dadurch „die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland“ eintreten könnte: Macht es wirklich einen entscheidenden Unterschied zu wissen, dass 75 Mitarbeiter*innen im Kölner Cyber-Schützengraben Dienst tun sollen oder dass ihre Einheit auf den klingenden Namen EFI hört? Dass sie sich darum kümmern soll, die Daten besser auszuwerten, die mit Maßnahmen nach dem G10 erhoben werden? Und was hat das alles mit äußerer Sicherheit zu tun? Das setzt nach einem der führenden Kommentare zum Strafgesetzbuch voraus, dass „eventuelle Maßnahmen fremder Mächte drohen“ (Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, § 93 Rn. 21). Überspitzt formuliert: Buddeln die Russen nun die T‑34 wieder aus, weil sie sich so vor der Cyber-Truppe des BfV gruseln und deswegen lieber keine Hacker mehr auf Bundestag und Ministerien ansetzen? Nimmt irgendjemand ernsthaft an, dass sich beispielsweise Islamisten oder Rechtsextreme nicht ohnehin gegen Cyber-Aufklärung im Netz wappnen? Angesichts der Snowden-Enthüllungen über die Praktiken der NSA eine mehr als abwegige Vorstellung.
Bedeutung der Pressefreiheit
Ein schwerer Nachteil aus Sicht der Dienste (wenn auch nicht des Strafgesetzbuchs) ist allerdings eingetreten: Die Öffentlichkeit unseres Landes kann sich dank der Berichterstattung auf netzpolitik.org eine eigene Meinung bilden, ob die vielen Millionen für die neuen Cyber-Krieger des BfV tatsächlich gut angelegt sind. Solche Diskussionen und am Ende gar kritische Fragen mögen die ans Wirken im Halbdunkel gewöhnten Agenten natürlich nicht so gern. Der Fall verweist damit letztlich darauf, dass Geheimdienste in einer Demokratie stets Fremdkörper sind, die es einzuhegen gilt – und darauf, dass die Berichterstattung im Sinne des demokratischen Diskurses sehr wertvoll war.
Warum das so ist, kann man beispielhaft in der sogenannten „Spiegel“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nachlesen:
Eine freie, nicht von der öffentlichen Gewalt gelenkte, keiner Zensur unterworfene Presse ist ein Wesenselement des freiheitlichen Staates; insbesondere ist eine freie, regelmäßig erscheinende politische Presse für die moderne Demokratie unentbehrlich. Soll der Bürger politische Entscheidungen treffen, muß er umfassend informiert sein, aber auch die Meinungen kennen und gegeneinander abwägen können, die andere sich gebildet haben. Die Presse hält diese ständige Diskussion in Gang; sie beschafft die Informationen, nimmt selbst dazu Stellung und wirkt damit als orientierende Kraft in der öffentlichen Auseinandersetzung.
Und diese zentrale Bedeutung der Presse für die Demokratie muss wiederum bei der Auslegung der Strafgesetze in Rechnung gestellt werden:
Die Einwirkung der Pressefreiheit auf die Strafvorschriften […] erfordert, […] jedenfalls die öffentliche Bekanntmachung von Staatsgeheimnissen durch die Presse grundsätzlich unter anderen Gesichtspunkten zu betrachten als einen „gemeinen Landesverrat“ durch Agenten oder Spione. Von der freien und öffentlichen Diskussion, die ein Lebenselement der staatlichen Ordnung in der Demokratie bildet, kann der militärische Bereich schon deswegen nicht ausgenommen werden, weil die hier von der Legislative und der Exekutive zu treffenden Entscheidungen ein wesentlicher Bestandteil der Gesamtpolitik, besonders der Außenpolitik sind und einschneidende Bedeutung für die Existenz des Staates, seine innere Gestaltung und den Lebensbereich des einzelnen Bürgers haben. Es gehört danach zu den legitimen Aufgaben der Presse, die grundsätzliche Verteidigungskonzeption einer Regierung, die Schlagkraft der Streitkräfte, die allgemeine Wirksamkeit der zur Herstellung der Verteidigungsbereitschaft getroffenen Maßnahmen sowie etwaige Mängel und die richtige Verwendung der für militärische Zwecke bereitgestellten Haushaltsmittel zu erörtern und die Öffentlichkeit über diese Fragen und die zu ihrer Beurteilung wesentlichen Sachverhalte zu informieren.
Und wenn das sogar unter den Bedingungen des „Kalten Kriegs“ für die Bundeswehr galt („bedingt abwehrbereit“), warum sollte dann heute das Gebaren des BfV nicht von der Presse beleuchtet werden dürfen?
Landesverrat
Selbst wenn es sich bei den Informationen, die in den Beiträgen auf netzpolitik.org veröffentlicht wurden, tatsächlich um Staatsgeheimnisse gehandelt hätte, so würde dies allein noch keine Strafbarkeit begründen. Der Tatbestand des Landesverrats kennt noch weitere Voraussetzungen:
Wer ein Staatsgeheimnis […] sonst an einen Unbefugten gelangen läßt oder öffentlich bekanntmacht, um die Bundesrepublik Deutschland zu benachteiligen oder eine fremde Macht zu begünstigen, und dadurch die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeiführt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.
Absicht, die Bundesrepublik zu benachteiligen?
Hierzu hat Gerhart Baum auf Spiegel online bereits alles gesagt:
Dieser Vorwurf ist angesichts der veröffentlichten Tatsachen absurd. Netzpolitik.org bemüht sich um Aufklärung von möglicherweise gesetz- und verfassungswidrigen Praktiken der Nachrichtendienste. Das Ziel ist die öffentliche Diskussion und nicht die Benachteiligung unseres Landes.
Gefahr eines schweren Nachteils?
Hier gilt ein sehr strenger Maßstab – es genügt nämlich nicht irgendeine wachsweiche Prognose aus Geheimdienstkreisen. Vielmehr muss das Stadium einer konkreten Gefahr erreicht sein, also ein Zustand, in dem der Eintritt eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik nicht mehr fernliegt (Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, § 94 Rn. 13). Dazu gilt wiederum, was oben schon ausgeführt wurde: Die Beiträge auf netzpolitik.org haben eine politische Debatte ermöglicht und sind für das BfV heikel, weil verfassungsrechtlich unklar ist, ob die konkret geplante Internet-Überwachung überhaupt zulässig ist. Extremisten oder Terroristen haben die Texte aber nicht geholfen, denn die müssen nach den ja öffentlich wesentlich breiter diskutierten Snowden-Enthüllungen ohnehin von einer Total-Überwachung des Netzes ausgehen. Und Ansätze zur Umgehung von Maßnahmen des BfV haben die beiden Blog-Beiträge nicht geliefert, dazu waren sie viel zu unspezifisch.
Vorsatz?
Abgesehen davon, dass es hier an Staatsgeheimnissen fehlt: Selbst wenn man mit dem bisher nicht öffentlichen BfV-Gutachten davon ausgehen wollte, dass sich in den Texten doch Staatsgeheimnisse finden, so hätten die beiden netzpolitik.org-Redakteure jedenfalls nicht vorsätzlich im Hinblick auf die Merkmale „Staatsgeheimnis“ gehandelt. Denn kennt man einen Umstand nicht, der zum Tatbestand gehört – hier also die besondere Gefährlichkeit der Veröffentlichung für die äußere Sicherheit, die eine Information erst zum Staatsgeheimnis macht – , so handelt man nicht vorsätzlich (§ 16 Abs. 1 StGB). Da Beckedahl und Meister die Einstufung der Dokumente durch das BfV kannten, das sie wie erwähnt zunächst „nur“ als vertraulich („Kenntnisnahme […] schädlich“) gekennzeichnet hatte, gingen sie davon aus, dass es sich gerade nicht um Staatsgeheimnisse („schwerer Nachteil“) handelte. Anders gewendet: Worauf dürften Journalisten denn noch vertrauen, wenn nicht darauf, dass die von Berufs wegen tendenziell paranoiden Geheimdienstler ihre Dokumente jedenfalls nicht zu niedrig einstufen?
Letztlich ist es damit ganz egal, ob es sich tatsächlich um Staatsgeheimnisse handelt oder nicht.
Jedenfalls handelten Meister und Beckedahl nicht vorsätzlich in Bezug auf das Vorliegen von Staatsgeheimnissen, als sie die BfV-Dokumente online stellten. Und selbst soweit ein Delikt nur Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Eigenschaft bestimmter Informationen als Staatsgeheimnis erfordern würde (soweit ich sehe, erfordern jedenfalls alle Staatsschutzdelikte insoweit Vorsatz, aber sicher ist sicher): Ich kann mir nicht vorstellen, wie sich begründen ließe, dass Journalisten nicht auf die Einstufung eines Dokuments durch die Behörde vertrauen dürfen, die das Dokument erstellt hat. Mit anderen Worten: Wer ein VS-VERTRAULICH eingestuftes Papier veröffentlicht, der muss nicht damit rechnen, dass es „eigentlich“ GEHEIM oder gar STRENG GEHEIM hätte gestempelt werden müssen.
Fazit
Generalbundesanwalt Range kann den derzeit urlaubenden externen Gutachter, der die Frage des Staatsgeheimnisses objektiv beurteilen soll, ruhig zurück an den Strand schicken: Das Ergebnis seiner Expertise ist unerheblich dafür, dass eine Strafbarkeit wegen Landesverrat jedenfalls mangels Vorsatzes ausscheidet. Gleiches gilt für alle anderen Delikte, die Vorsatz im Hinblick auf „Staatsgeheimnisse“ voraussetzen (Offenbaren von Staatsgeheimnissen; Landesverräterische Ausspähung und Auskundschaften von Staatsgeheimnissen; Preisgabe von Staatsgeheimnissen) und auch etwaige fahrlässig oder leichtfertig zu begehende Straftaten. Und was den Verrat von Dienstgeheimnissen angeht, hat der Gesetzgeber im Kielwasser der Cicero-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Klarheit geschaffen: Hier ist eine Beihilfe durch Journalisten schon nicht strafbar (§ 353b Abs. 3 StGB).
Lesetipps
Zu einem ähnlichen Ergebnis wie hier kommen übrigens auch andere Blogger:
- Thomas Stadler (internet-law.de)
- Diskussion im beck.blog
- Peter Schaar: netzpolitik.org: Abgründe des Landesverrats oder Angriff auf den Rechtsstaat?
- Halina Wawzyniak
- der immer wieder großartige Oliver García vom de legibus Blog speziell zum „subjektiven Tatbestand“
- Prof. Dr. Christoph Degenhard: „fraglich, ob hier auch nur ansatzweise dieser Straftatbestand [Landesverrat] erfüllt worden ist“
Wenn ihr lesenswerte Texte findet, schreibt sie in die Kommentare, wir tragen die dann hier nach.